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关于司法解释[法释(2003)13号]的思考/何宁湘

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 22:36:57  浏览:9014   来源:法律资料网
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关于司法解释[法释(2003)13号]的思考


2003年9月5日,最高人民法院的法释(2003)13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》终于见报公布了,并于同日起施行。该司法解释虽仅有三条规定,但解决了我国当前所进行的事业单位人事制度改革中所面临的基本法律问题。
今年7月中旬,笔者在部分法律网站发表了〖对事业单位《试行办法》与《聘用合同书》的法律适用问题思考与参考补充条款〗,这是针对四川省地区省市两级人事行政管理机关的关于贯彻国家人事制度改革,而制定的对本地区人事制度改革具体文件规定而发表的初步意见,它讨论的是实体方面的法律适用问题。而7月下旬发表的〖对事业单位人事争议仲裁的法律适用等相关问题的思考〗则是讨论的程序方面的法律适用。从公布的该司法解释内容看,解释“已于2003年6月17日由最高人民法院审判委员会第1278次会议通过”,由于可见,人事制度改革中面临的法律适用问题,尤其没有相关法律可依的缺陷早已突出,且人事制度改革的制定者们也已完全心知肚明,但他们无权立法。为了解决这个问题,最后还是采用了执法机构造法的习惯作法,即最高人民法院公布司法解释来解决法律适用空白以及适应国家人事制度改革的需要,进行保驾护航。该司法解释的公布,改变了国有企业改制无法律依据,人民法院审理国有企业改制民商争议案件无法律依据的法律滞后的矛盾,它的出台非常必要,也非常及时,对于处理人事争议具有极其重要的现实意义。

一、关于该司法解释的基本含意:
该司法解释的全部三个条文内容如下:
为了正确审理事业单位与其工作人员之间的人事争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》的规定,现对有关问题规定如下:
第一条 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
第二条 当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服,自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决,另一方当事人向人民法院申请执行的,人民法院应当依法执行。
第三条 本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。 该司法解释的前序与第一条,解决了三个基本法律问题,首先是确定了人事争议案件的基本主体,即事业单位、事业单位的工作人员。其次,处理争议适用《劳动法》而不是行政法规或部门规章。第三,界定了人事争议案件的争议范围,即因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。
该司法解释的第二条,设立了人事争议仲裁后可到人民法院起诉的司法救济制度。
该司法解释的第三条,划定了人事争议案件的人民法院受理范围。

二、该司法解释涉及的法律问题
该司法解释短小精悍,仅仅只有三条,但完全解决当前正进行的人事制度改革所面临的法律适用的基本问题以及使人民法院审理人事争议案件有了依据,但仔细思索也带了一些法律问题。
1、对于适用《劳动法》。事业单位的工作人员本身就是劳动者,虽然在工作岗位、身份属事业单位,但若不适用《劳动法》,实质上就将这部分群体在法律上剥离出劳动者的行列,结果势必成为“特殊群体”。既然承认事业单位的工作人员是劳动者,适用《劳动法》,这就意味着,事业单位的工作人员与单位发生的争议仍属劳动争议范畴,双方之间发生的争议就是劳动争议,虽然这类争议与企业同企业职工之间的劳动争议确有些特殊之处,但这些带有个性的特殊点,并不是“劳动”与“人事”之间的差别而形成,也并不是因事业单位及其工作人员而产生,而是由我国机构体制与人事部门政策文件所致,这如同一个民营事业单位(注:指民营与原国营事业单位经营一致的机构组织,或事业单位整体出售给投资者的机构,如研究所、学校、报社、律师事务所、会计师事务所有限责任公司等等),其与员工发生人事劳动类争议,无法再享有原来的政策文件,它就只能适用《劳动法》的道理一样,因此,既然是改革,简单明了的理顺关系,力争将各条块上的人员以及种类具有特色的争议纳入法治的轨道,强化法律解决争议,加快政府与职能部门的职能改革,淡化行政政策处理功能。在法院受理事由上就是“劳动争议”一类,而不应再有“人事争议”一类。
2、自《劳动法》颁布实施整整9年以来,国家为能较好的维护劳动者的合法权益,在处理劳动争议的程序上设立了一个行之有效的司法救济措施,即现行劳动争议发生后,首先到设立在各级劳动行政管理部门的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对于仲裁裁决不服的,可以依照《民事诉讼法》的规定到人民法院起诉。对于人事争议,既然适用《劳动法》,也就顺理成章的适用此司法救济措施,这样也就解决人事仲裁制度的无司法救济措施的缺陷。
需要指出的,实行劳动争议司法救济制度的作法,实践证明利大于弊,但也随之带来两个突出问题。其一、《劳动法》所设立的劳动仲裁制度,不在我国《仲裁法》制度之列,也就是说,我国在《仲裁法》,在仲裁法律制度方面没有做到统一司法。其二、在法院劳动争议案件审判实践中,由于劳动争议仲裁审理中必然涉及行政部门规章及文件政策,而人民法院审理诉讼案件,则适用法律与行政法规,因此仲裁与审判存在着突出的差别,因此不少基层法院在审理劳动争议案件时,完全不理会原仲裁裁决,而完全重新审理、质证、证据采信与认定,导致审理结果与仲裁裁决的结果截然不同的情形,这对劳动争议案件的双方当事人都存在着不公平。而今人事争议处理也必然伴随这两方面问题,改革应当有所前进,大胆创新,也应在继承、沿用中做到扬弃。
3、该司法解释第三条做出的“人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”规定,我们完全有理由认为是,最高人民法院划定的人民法院受理人事争议案件的受理范围。而在司法解释第二条中规定“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服,自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法受理。” 该司法解释第二条中规定,人民法院对人事争议案件的受理,不是应法定受理,而由因受理,即因人事仲裁裁决后当事人启动民事诉讼程序而受理。这样,人民法院受理人事争议案件的范围受到人事仲裁受理的限制。
然而,该司法解释并未明确规定人民法院受理与审理人事争议仲裁应当适用的法律,现依据《劳动法》以及人民法院受理与审理劳动争议案件的现行做法,可能推论应当适用《民事诉讼法》,这应当不会有错。重要的是,该司法解释并未直接、明确的规定人事争议案件的当事人是否能直接启动民事诉讼程序,假定依照劳动争议案件的现行做法,当事人无权直接启动诉讼程序,而首先需要启动人事仲裁程序,该司法解释划定的人民法院受案范围就没有太大现实意义。
对于事业单位、事业单位的工作人员,人事争议案件的代理人,该司法解释第三条做出的人事争议范围,才是具有具体的、现实意义的,应当高度注意。

三、有关思考与具体做法
1、最高人民法院应当用司法文件的方式,针对人民法院受理与审理人事争议案件的法律适用作出明确规定,对人事争议当事人能否直接提起诉讼作出明确规定。
2、该司法解释现以施行,对于人事行政机关应当修改原下达到的人事制度改革具体文件规定。人事行政管理机关、事业单位都应及时修改原有《聘用合同书》条款。对于事业单位的工作人员应当要求所在单位修改或者补充《聘用合同书》仲裁以及法律适用条款。对于尚未全面开展改革工作的事业单位、尚未签订《聘用合同书》事业单位,应当立即修改原人事部门下发的《聘用合同书》范本条款。
3、对于事业单位法律顾问的律师与律师事务所,应当主动向受聘单位提出修改《聘用合同书》条款的法律建议意见书。律师事务所与律师应当在该司法解释第三条做出的“人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”规定上下功夫,使争议事项范围尽可能的纳入《聘用合同书》条款之中,使今后争议落在受案范围之中,以便在今后的争议中更好的为人事争议当事人提供法律服务,切实维护好当事人的合法权益。



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浅析罚金刑在司法实践中的适用

白静浦


  罚金刑的修订,进一步扩大了罚金刑的适用范围与种类,从而有利于更好地惩治经济犯罪和贪利性质的犯罪。此外,罚金刑的种类得到进一步明确,罚金刑的运用由原来的选择性法定刑或独立适用,而改为与其他主刑并处适用,强化了罚金刑的执行措施及缴纳方式,这无疑为罚金刑的正确适用和顺利执行提供了明确的法律依据。但是,笔者认为,还要在以下方面完善罚金刑的规定。
  一、罚金的缴纳方式。根据修订的刑法第五十三条规定:(一)自动缴纳。这是指在人民法院指定的期限内,犯罪分子能够按时、自觉、主动地缴纳全部罚金。自动缴纳是实现罚金的最主要方式。笔者认为,犯罪分子的亲属自愿代替犯罪分子缴纳罚金的,人民法院也应当允许。如果被判处主刑,这种悔罪表现可作为减刑的情节适当考虑。(二)强制缴纳。这是指人民法院规定的缴纳期限届满,有缴纳能力的犯罪分子不缴纳或不足额缴纳罚金,人民法院采取相应的强制措施,强制犯罪分子缴纳。强制缴纳措施有查封、变卖财产、冻结存款、扣留收入等。笔者认为,对有缴纳能力、期满未缴纳罚金的犯罪分子人民法院在采取强制措施、变卖其财产或执行其钱款时,也应当扣除其拖延履行这部分罚金的利息,利息可以按同期银行存款利率计算。只有如此,才能给拖延罚金缴纳的犯罪分子以应有的惩处。另外,拖延缴纳会给司法机关罚金刑的执行增加不必要的难度。因此,对有缴纳能力而不缴纳罚金的犯罪分子在惩罚力度上应当和一时缴纳确实有困难的犯罪分子有所区别,否则,就会影响犯罪分子缴纳罚金的自觉性和主动性,不利于罚金刑的执行。(三)随时缴纳。对于不能一次性足额缴纳罚金的犯罪分子人民法院在任何时候发现其有可以执行的财产,应当随时缴纳。这一方式有助于保证罚金刑的实现。缴纳罚金,不受刑罚时效的限制,在任何时候都可能对被判处罚金的犯罪分子执行罚金刑,从而更好地发挥罚金刑应有惩罚作用。(四)减免缴纳。在判决生效后,由于无法抗拒的原因(天灾人祸等等),按原判决数额缴纳确有困难可以酌情减少或者免除缴纳。笔者认为,减免缴纳罚金必须具备几个条件。1、确有无法抗拒或者基于人道主义事由;2、缴纳原判决罚金确有困难;3、须经犯罪分子本人、其法定代理人或者其他利害关系人提出书面申请;4、经人民法院查证上述情况属实。只有同时具备这几个条件,才能考虑减少或者免除罚金。
二、罚金刑的完善。(一)废除无限额罚金刑。修订的刑法对许多贪利性犯罪规定罚金的比例或上、下限额等,符合罪刑法定原则,但仍有些犯罪保留了无限额。如果罚金刑不规定相应限额,则往往造成人民法院对罚金判决没有一个统一的量刑标准和参数,极易造成司法实践的混乱,不利于法制统一。(二)应对依法受贿犯罪规定相应的罚金刑。在贪污贿赂犯罪中,除了单位受贿罪、行贿罪规定了并处罚金外,许多自然人犯罪条款只规定了没收财产,且没收财产也只能在犯罪情节特别恶劣的情况下才可并处,出现了量刑幅度不衔接的情况。(三)罚金数额的确定应与犯罪分子的实际承受能力相吻合。修订的刑法第五十二条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。犯罪情节轻重,决定了罚金数额的大小。缴纳罚金还应考虑到犯罪分子的经济善及承受能力。如果罚金过多,超出其负担能力,就会使犯罪分子产生抗拒心理,影响刑罚的适用效果;如果数额过少,就会使犯罪分子感受不到经济惩罚的痛苦,起不到处罚作用。因此在司法实践中应运用好自由裁量权,其罚金数额应当定位于刑罚执行效果与其实际承受能力的平衡处。(四)明确罚金刑的执行措施、方法,以保障罚金的实现。修订的刑法虽然规定了缴纳罚金的种种方式,但法治成本理论告诉我们,缴纳罚金本身这一司法的动作过程就是耗费大量的人力、物力和财力。虽然修订的刑法规定了随时缴纳罚金的内容,但对于流窜作案、家在外地的犯罪分子而言,不管随时缴纳还是强制缴纳都是相当困难的,一是涉及到异地执行,需要当地司法机关配合;二是犯罪分子的财产不易掌握。有的虽有财产但采取转移方式,有的根本无财产可追缴,而又不符合减免缴纳罚金的条件。在这种情况下,应当具体规定措施和方法同时,完善人民法院内部的业务职能分工,建立相应的执行保障体系、机制和措施,以有效地保障罚金刑的执行和实现。

鄂州市人民政府关于发布《鄂州市国家建设项目审计监督办法》的通知

湖北省鄂州市人民政府


鄂州市人民政府关于发布《鄂州市国家建设项目审计监督办法》的通知
鄂州政发〔2008〕12号


各区、乡、镇人民政府,各街道办事处,市政府各部门:

《鄂州市国家建设项目审计监督办法》经2008年5月19日(2008年第7次)市人民政府常务会议审议通过,现予发布,请遵照执行。





二OO八年六月二十一日





鄂州市国家建设项目审计监督办法



第一章   总 则



第一条 为了加强对国家建设项目的审计监督,规范国家建设项目审计行为,提高审计质量,根据《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)、《中华人民共和国审计法实施条例》等有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 国家建设项目是指以政府为投资主体的以及市直党政机关、国有事业、企业单位和群团组织的固定资产投资项目。主要包括:财政预算内、外资金投资项目;政府融资和利用国债资金项目;使用各类专项建设资金(包括上级政府通过财政部门或主管部门下拔的专项建设资金)项目;政府投资的控股项目;接受捐赠、援建及政府贷款项目;法律、法规和本级人民政府规定的其他政府投资项目。

第三条 审计机关依法独立对本级人民政府管辖的国家建设项目预算执行情况和决算进行审计监督;与国家建设项目直接有关的投资、建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位相关的财务收支活动,依法接受审计监督。

第四条 建设项目的监管主体、投资主体以及建设单位,在各自职责范围内,协助审计机关履行审计职责。

市发展改革、财政、国资、建设、国土、环保、交通、招投标办等国家建设项目审批部门应及时将审批的国家建设项目有关文件抄送审计机关。项目的投资主体和建设单位应当按季度将项目实施进度形成书面材料抄送市审计机关。

第五条 国家建设项目由审计机关按照《审计法》及审计准则的规定实施审计。在审计力量不足或者相关专业技术局限等情况下,也可由审计机关聘请具有法定资质的社会中介机构或聘请具有与审计事项相关专业知识和技能的人员参与审计。审计经费由同级财政予以安排。

已经上级审计机关审计的项目,下级审计机关不再就相同事项进行审计。



第二章  审计内容



第六条 审计机关对国家建设项目的下列事项进行审计监督:

(一)项目概算的批准、调整及执行情况;

(二)项目法人制、招标投标制、监理制、合同制落实及执行情况;

(三)项目招标投标程序履行情况,以及项目标的所计工程量、工作内容、取价、取费标准的真实、合法、有效性情况;

(四)项目资金来源、到位情况及安排和调整项目资金计划的审批、执行情况;

(五)征用土地、拆迁补偿等项目前期费用的政策、标准执行情况;

(六)根据标的与中标单位订立的合同履行情况,以及履行合同过程中,重新订立、调整、变更合同的合法、有效性情况;

(七)工程造价等建设成本真实性情况;

(八)设备、材料采购及管理情况;

(九)工程价款结算情况;

(十)税费缴纳情况;

(十一)交付使用资产情况;

(十二)未完工程、结余资金及基建收入来源、分配、使用情况;

(十三)其他需要审计或调查的内容。



第三章  审计程序



第七条 审计机关依照法定程序对国家建设项目进行审计监督。

第八条 国家建设项目的审计监督实行计划管理。审计机关根据本级人民政府批准的国家建设项目审计计划和上级审计机关确定的工作重点,制定年度审计计划。审计机关制定的国家建设项目年度审计计划应及时告知项目的监管主体、投资主体和建设单位。

第九条 审计机关在实施国家建设项目审计前,应选派审计人员组成审计组,对审计的项目进行必要的审前调查和编制审计实施方案,并在实施审计3日前向被审计单位送达审计通知书。

第十条 参与国家建设项目的单位、个人,应当按照审计通知书要求,及时、如实提供与国家建设项目审计相关的资料(含电子数据),并承诺对其真实性、完整性负责。应当提供的相关资料包括:

(一)项目计划、评估、设计、概(预)算编制批准文件、资料;

(二)项目规划、征地、拆迁、勘察等前期工作相关资料;

(三)项目标底、招标、投标及中标、合同资料;

(四)项目设计方案、施工图、竣工图及项目调整变更资料;

(五)工程结算资料(合同、协议、纪要、现场签证资料等);

(六)本级政府和项目监管、投资、建设单位与项目相关的管理规定和内部控制制度;

(七)工程质检、验收报告,项目竣工决算报表,会计凭证、账簿、财务会计报表,交付使用资产、项目结余物资清单,未完工项目有关资料;

(八)需要提供的其他相关资料。

第十一条 审计机关在国家建设项目审计中,发现有重大违法违纪行为以及与工程质量有关的重大安全隐患等问题时,为避免投资资金流失及安全事故的发生,必要时由审计机关依法采取以下措施:

(一)通知对被审计单位资金拨付负有管理职责或者对其资金使用负有监督职责的部门,暂停拨付与违反国家财政收支、财务收支直接有关的款项,已经拨付的,暂停使用;

(二)暂时封存被审计单位与违反国家规定的财政收支或者财务收支有关的账册资料;

(三)及时通知建筑质量安监部门对建设工程进行审验;

(四)其它相应措施。

第十二条 国家建设项目审计结束后,审计组应当向审计机关出具审计报告。审计组的审计报告在报送审计机关前,应当征求被审计单位的意见。被审计单位应当在接到审计组审计报告之日起10日内,将其书面意见送交审计组。10日内未提出书面意见的,视同无异议。审计组应当审查被审计单位的书面意见,并根据核实情况对审计报告作必要修改后一并报送审计机关审核。

第十三条 审计机关对审计组的审计报告进行审议后出具审计报告。审计机关对国家建设项目出具的《审计报告》具有下列法律效力:

(一)审计机关出具的国家建设项目概(预)算执行情况的《审计报告》,作为确定该项目工程价款的依据;

(二)审计机关出具的国家建设项目竣工决算《审计报告》,作为该项目竣工财务决算审批的依据以及办理竣工验收手续的依据。

第十四条 审计机关对查出的问题依法依规作出如下处理:

(一)审计机关对审计中发现的违法、违纪问题依法应当给予处理、处罚的,在法定职责范围内作出审计决定,并出具《审计决定书》。《审计决定书》自送达之日起生效,被审计单位应当执行;

(二)审计机关在履行审计职责时,发现被审计单位在管理和制度上存在问题,可能导致国家建设项目投资损失的,应当出具《审计建议书》,向有关主管部门提出审计建议并督促整改;

(三)审计机关发现重大违纪或涉嫌违法犯罪线索的,应当作移送处理,并出具《移送处理书》,同时依照相关程序,分别移交纪检监察机关或司法机关处理。

第十五条 审计机关向本级政府报告国家建设项目的审计结果,并依照相关规定,向社会公布国家建设项目审计结果。

第十六条 被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的,可以提请审计机关的本级人民政府裁决,本级人民政府的裁决为最终裁决。



第四章 法律责任



第十七条 建设单位或者个人有下列行为之一的,责令限期改正、追缴违规资金,并可依照相关法律法规予以处罚:

(一)违反国家招标投标法律规定,对必须进行招标投标的项目不招标投标的;

(二)转移、侵占或者挪用以及不按批准计划使用项目建设资金的;

(三)虚报投资完成额、虚列建设成本、隐匿结余资金的;

(四)未经相关部门批准擅自以合同形式或其他形式调整、变更、增减项目计划,扩大投资规模、提高投资标准而造成增加预算投资的;

(五)依照法律法规应当处罚的其他行为。

第十八条 工程造价咨询机构有下列行为之一的,依照相关法律法规予以处罚:

(一)涂改、倒卖、出租、出借资质证书,或者以其他形式非法转让资质证书的;

(二)超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务的;

(三)同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务的;

(四)以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争的;

(五)转包承接的工程造价咨询业务的;

(六)有意抬高、压低价格或者提供虚假报告的;

(七)依照法律法规应当处罚的其他行为。

第十九条 工程监管主体、投资主体及项目建设单位或资金拨付主管部门违反本办法第十三条之规定造成国家投资重大损失的,审计机关应依法启动问责程序。

第二十条 审计人员有下列行为之一,责令改正并消除影响,情节严重的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动申请回避并带来审计结果显失公正的;

(二)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

(三)索贿、受贿或者接受可能影响公正履行职务的不当利益的;

(四)隐瞒被审计单位财经方面违法违纪行为的;

(五)违反法律、法规的其他行为。

第二十一条 由审计机关委托的社会中介机构或聘请的相关专业人员,在国家建设项目审计中违反相关规定的,按照国家相关法律、法规、规章的规定处理。

第二十二条 国家建设项目审计中发现的违法、违纪、违规行为,由相关部门给予处罚的,相关部门应将处罚结果书面告知审计机关。



第五章 附 则



第二十三条 审计机关审计的公益性资金建设项目可参照本办法执行。社会中介组织的国家建设项目审计不适用本办法。

第二十四条 本办法由鄂州市审计局负责解释。

第二十五条 本办法自二OO八年七月十日起施行。二OO三年六月十八日鄂州市人民政府发布的《鄂州市国家建设项目审计监督办法》同时废止。




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