热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

夫妻共同财产的执行/杨东

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:32:22  浏览:9729   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
夫妻共同财产的执行

杨东


本文论及夫妻共同财产执行中的几个常见问题。文章自夫妻共同债务的认定到夫妻一方作被执行人时对另一方的追加,以及对夫妻共同财产的执行三个方面。因本人从事执行工作时间尚短,许多问题尚未深刻理解,只期本文能有抛砖引玉之功。



人民法院审理离婚案件时,对夫妻财产及债务的处理一直是一个棘手的问题。然而,即使经过了法院的判决,在民事执行中的夫妻财产及债务问题仍旧是比较突出的问题,难以妥善解决。执行中的夫妻财产及债务问题主要体现在一下几个方面,夫妻共同债务的认定,夫妻一方作为被执行人时另一方的追加问题,夫妻共同财产的执行。下面分别论述如下:
一、夫妻共同债务的认定
在执行中,所依据的生效判决书(或调解书、支付令等法律文书,本文暂以判决书为例进行分析),所载明的义务负担人可能为夫妻双方或夫妻一方,以及有夫妻承担不同责任的情形。若夫妻双方为义务的共同负担人,执行中自然以夫妻共同财产及夫妻双方的各自财产分别执行。问题在于,如生效判决中,仅仅列名夫妻一方为义务承担人时(离婚、抚养费等纠纷暂不讨论),如何确定可以执行的财产范围。
夫妻共同债务,应当是夫妻共同承担的债务,究其根源,是夫妻双方对负债同时或之后获得了利益。以夫妻双方名义共同负债,自然可以直接认定为夫妻共同债务。在案件审理中,夫妻为必要共同诉讼人。在执行中,夫妻双方均为被执行人。如夫妻一方婚前以个人名义负债的,债权人是否有权向债务人的配偶主张权利呢?《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十三条规定,“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”可见,一般情形下是不能得到人民法院支持的,除非债权人能够证明负债的利益为夫妻所共享。但这一举证难以实现,一者婚姻法第十八条明确规定一方的婚前财产为夫妻一方的财产,即如果负债人在婚前负债,并用于购置财产用于婚后生活,但上述财产的所有权仍旧为夫妻一方所有,债务人随时有权不经配偶同意而自行处分上述财产,债权人难以确定债务人配偶是否真正获得利益。二者,婚前负债,用于婚后生活的,除了价值比较大的财产如房屋、车辆外,债权人无法证实债务人是自行消费或挥霍,还是用于婚后家庭共同生活中。
婚后的以个人名义负债的情形较多,按照婚姻法的规定,应推定为夫妻共同债务,除非债务人的配偶能够提供相反的证据。虽然以个人名义举债,及时所借款均用于个人利益,但对于夫妻这一经济共同体来说,一方受益,意味着家庭受益,经济共同体受益。夫妻一方经商所负债务应认定为夫妻共同债务,因一方经商所得利益早已施之于其配偶。至于刑事附带民事责任产生的赔偿债务,因刑法的基本原则是责任自负,由刑事责任产生的民事赔偿责任也应当由犯罪人自行承担为宜,不应扩大为夫妻共同债务。比较有争议的是过失犯罪导致的民事赔偿责任,是否能够扩张为夫妻共同的赔偿责任,例如交通肇事最的附带民事赔偿责任。有申请人坚持认为,婚姻关系既然有享受婚姻的利益,必然也应承担婚姻带来的负担。债务人驾驶车辆,其配偶在其平时即已经享有此利益,至于发生交通事故,债务人被认定同时构成交通肇事罪,由此带来的赔偿问题同样是驾驶车辆本身存在的风险负担。确实,在过失犯罪而导致的附带民事赔偿责任中,若债务人的配偶不承担责任对债权人十分不利。此问题尚有待进一步探讨。
从立法意图上看,是债务自负,谁负债谁承担为原则,负债产生的利益转移负债则承担转移为例外。类似的,在执行中,申请人表示被执行人的借款被用于家庭的农业生产和未成年子女的教育及抚养,既然被执行人现无力承担还款义务,应当由被执行人的有履行能力的成年子女承担。债务人以自身名义借款,原则上应由债务人自行负担债务。若有充分证据证实债务人的借款被用于家庭共同生活,依据上述立法意图,可以裁定由被执行人的子女承担还款责任。当然,在无明确的法律及司法解释规定的情况下,中国又无判例制度,应该没有哪个法官敢以自身工作为赌注作此判例的。
婚后夫妻一方以个人名义负债的,应当认定为夫妻共同债务。对此,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定,“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定,“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所付的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”
两个例外情形是,债权人与债务人明确约定债务为个人债务或债权人知道债务人与其配偶对婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的约定。两种情形下,均要求夫妻一方承担举证责任。
具体到执行工作,应当参照《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》(征求意见稿)第四条规定,除法律文书确定为一方的个人债务外,一律推定为夫妻共同债务。既然是推定,已同时赋予了债务人的配偶提供相反证据,来推翻此法律推定的权利。同时,这也是,对债务人的配偶的举证责任的规定。
二、夫妻一方作为被执行人时,对夫妻另一方的追加
案件执行中,经常有这样的案例,乙以个人名义向甲借款,因无法偿还借款被甲诉至法院,法院判决乙承担偿还借款义务。执行中,甲要求追加乙的配偶丙为被执行人。在执行中,一种观点认为,既然在诉讼过程中,甲未将丙列为共同被告,应视为其放弃对丙主张权利,故而在执行阶段,甲亦无权要求法院追加乙为被执行人。另一种观点则认为,法律及司法解释已明确规定,以夫妻一方名义借款,亦属于夫妻共同债务,丙作为乙的配偶,理应对乙借款及被诉的事实知情,其未出庭丙主张权利,应视为其对夫妻共同承担还款责任的承认。
综合考虑现实情况及法律规定,本人倾向于第二种观点。
上述观点的争议焦点在于,在执行中,对于夫妻共同债务问题,应当强调债权人的诉讼责任,还是应当强调债务人配偶的共同责任。
按照第一种观点,无疑,甲丧失了对丙主张权利的可能。则甲为实现债权,只能要求乙以其个人财产或其夫妻共同财产中个人所占份额来偿还借款。若在执行中,法院驳回甲的追加丙为被执行人的请求,甲亦不可能通过诉讼程序,由审判庭确认丙的共同责任。因为,审判庭将依据一事不再审原则,以甲乙之间的借款纠纷已经由法院审理并作出生效判决为由驳回其诉求。这样一来,甲的债权将遭受不能受偿的重大风险。乙个人承担对甲的还款义务,而乙的收入中却全部为夫妻共同财产,即只有乙收入的一半可以通过执行而还款。对于丙的收入,虽然亦全部成为乙丙的夫妻共同财产,使乙享有同等份额的产权,但对于甲来说,要去调查证实丙的收入情况是几乎不可能的。况且,丙尚未成为执行案件的当事人,甲调查丙财产状况的权利来源让人质疑。
那么,甲为了保护自己的债权,就有必要在法院立案起诉时,将乙丙夫妻二人均列为被告。但实际操作起来,又让甲遭遇困难重重。当事人在法院申请立案的条件之一是有明确的被告,到底怎样才算明确,法律即司法解释亦不是十分明确。前些年法院的判决书中对被告的描述常常是“某某,男,汉族,成年,住××街××路××号”。显然是原告不了解被告的出生年月日,但因为可以提供被告的姓名、性别、住址而给予立案。在日常交往中,也确实很难让当事人对与之交往的人熟悉到明确其出生日期才敢于向其借钱。但在上述案例中,让甲清楚丙的姓名及工作单位或住址无疑是困难的。甲可能从未见过丙,也从未听乙谈起过丙,甲对丙可以说是一无所知。法院要求甲在起诉书中列明丙的情况,应当说是比较困难的。
对于第二种观点,反对意见称,在执行程序中直接将丙追加为被执行人将损害丙的利益。因为,在原诉讼中,甲为要求丙承担责任,丙并非诉讼案件的当事人。而当甲持生效文书要求执行时,如法院支持甲的请求,则剥夺了丙对原诉讼案件程序权利的行使。丙感到很无辜。一个与其无关的判决,在执行中,竟通过追加使其承担责任,这实际上已侵害到其实体权利,是否追加应当通过诉讼程序解决,而不应当在执行程序中解决。
从表面上看,执行程序中追加丙作被执行人,即使经过了听证程序,即使夫妻共同财产的认定没有差错,即使原债权债务的审理并无疑问,未经开庭审理而让一个第三人承担责任是不符合现代法治的要求的。然而,上文已经分析过,要求甲在起诉乙时一并将丙列为被告或是在执行程序中甲另行提起追加被执行人的确认之诉均是不可能的。丙对于甲来说是第三人,甲对于丙来说又何尝不是第三人。甲乙之间是合同关系,乙丙之间则除了合同关系之外还有人身关系。丙对于乙的了解程度要远远大于甲对于乙的了解程度。考虑到乙丙的特殊关系,对丙的要求大于对甲的要求,是理所当然的。夫妻之间,同床共枕,应当对配偶的经济往来十分了解。而夫妻关系,是属于私人生活空间的活动关系,对于甲是无法也不应当了解过多的。
从婚姻关系来看,男女两人之所以结为婚姻,无非是想获得婚姻的利益。然而,婚姻给男女双方带来婚姻利益的同时,必然也带来婚姻的负担。而这些利益及负担无论夫妻双方如何分配,对于婚姻之外的第三者来说,是不具有对抗效力的。故,对于甲来说,乙丙是一个利益共同体,甲对乙主张权利,也就意味着甲对丙主张权利。乙丙之间是内部矛盾,乙丙与甲之间是外部矛盾。从物理学意义讲,乙丙之间相互作用的结果,对甲施加于上的外力所带来的影响不起作用。
夫妻之间共同债务承担是连带清偿责任的承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定,“夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”生存一方承担连带清偿责任,意味着债权人可以直接要求生存一方承担全部责任。夫妻双方均健在时,既然是共同债务,对外仍应当承担连带清偿责任。连带责任在我国民事诉讼中有比较特殊的规定。但这一责任的理论基础何在?有合伙说,保证说,以及代理人。
合伙说认为,合伙组织中,各个合伙人对外承担连带责任,故在诉讼中,其由主要负责人参加诉讼,诉讼结果对所有合伙人有效。个人合伙中,各个合伙人对外承担连带责任,在诉讼中,全体合伙人为共同诉讼人。全体合伙人可以推选代表人参加诉讼。显然,代表人的诉讼行为对全体合伙人均具有效力。夫妻关系在财产上属于一种特殊的合伙关系,即夫妻双方对外承担连带清偿责任,则当甲起诉乙要求偿还借款时,法院应当依职权将丙列为共同被告。
保证说认为,连带责任经常出现于连带保证中。对于连带保证责任,《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第53条规定,“…债权人仅起诉保证人的,除合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。” 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定,“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”夫妻关系所产生的财产关系应视为相互之间对共同债务的连带保证责任。甲完全可以在诉讼中不将丙列为被告,而在判决生效后在执行程序中,要求丙承担连带清偿责任。当然,夫妻之间的连带保证责任,不同于普通连带保证的保证期间,基于其人身属性,对共同债务的连带清偿责任持续到债务清偿完毕(夫妻一方去世仍不能免责)。
代理人说认为,夫妻关系在财产方面表现为一种特殊的代理关系。夫妻一方可以代理另一方进行对共同财产的处分,也可以代理另一方与外界发生其它经济活动,产生一系列的债权债务关系。除非夫妻另一方有明确反对的意思表示,应视为其对行为方活动的认可。当然,夫妻一方的代理不仅体现在代理其配偶的财产权益处分上,也同时在处分者自己的财产权益,从本质上,其代理是对家庭经济活动的代理。故,乙所产生的债权债务,由其出庭产生所诉讼结果,当然对丙产生效力。
基于目前法律对夫妻的财产关系属性并无任何规定,为维护第三人的合法权益,本人倾向于代理说。生效判决对丙同样具有效力,但在执行程序中,要把判决书中未规定承担义务的丙列为被执行人,需经过执行听证程序,并由合议庭作出裁定进行被执行人的追加。对于法律完善的建议,本人认为,夫妻关系体现在财产关系上,其实质就是一种临时的合伙关系。合伙协议就是结婚证书,当然夫妻双方还可以自行订立补充协议,对双方财产关系作出不同于婚姻法直接规定的补充。合伙基于离婚而终结,但在合伙期间(婚姻关系存续期间)产生的债务,合伙人(夫妻双方)均对外承担连带清偿责任。婚姻这一特殊合伙关系,因其即无“字号”,有无主要负责人,故在诉讼中,应当被列为共同诉讼人,且因其对夫妻债权债务具有不可分性,夫妻双方在诉讼中应当为必要的共同诉讼人,在原告仅起诉夫妻一方时,法院应当将夫妻另一方列为共同被告。当然,这有待法律或司法解释作出具体规定后才具有实践意义。
在当前的法律规定下,执行阶段的人民法院并非无可作为。首先,婚姻法及其解释(二)已经明确,夫妻对共同债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》(征求意见稿)第四条规定,“婚姻关系存续期间的债务,除法律文书确定其为个人债务外,推定为夫妻共同债务,可以执行夫妻共同财产。共同财产由债务人一方的配偶占有时,可以追加其配偶为被执行人。”该条文对夫妻债务作共同债务的推定,即夫妻一方负债,只要债务人的配偶未能提供足够证据证实有法定的两种情形外,债权人均有权向债务人的配偶主张权利。而,对债务人的配偶所提供证据的审查必然涉及到债权人债务人的实体权利,应当通过诉讼解决。则,如果债务人的配偶在执行中提供证据,欲证实该债务为债务人的个人债务,虽可即时提起诉讼,根据生效文书效力大于未生效文书及申诉、再审不停止执行的原则,债务人的配偶的权益可能会无法有效保护。故,当债权人起诉夫妻一方之时,债务人的配偶参加诉讼就显得十分必要了。因该诉讼若债权人的债权得到确认,即由法律推定为债务人的配偶承担连带清偿责任。债务人的配偶应当以必要共同诉讼人的身份参加诉讼。当然,上述“征求意见稿”并非生效的规范性法律文件,但其至少体现了最高人民法院的一种倾向性,对基层人民法院的执行工作同样具有指导意义。
三、夫妻共同财产的执行
认定了夫妻共同债务,追加了夫妻另一方为被执行人,必然带来夫妻共同财产执行的问题。但夫妻共同财产的执行与上述两个问题并非存在一致性。执行中遇到的情况有,夫妻共同债务对共同财产的执行,夫妻共同债务对夫妻一方财产的执行;夫妻一方个人债务对个人财产的执行,夫妻一方个人债务对夫妻共同财产的执行。
(一)、夫妻共同债务对共同财产的执行。生效法律文书如果将夫妻双方均确认为义务承担主体,在执行中,夫妻双方自然成为共同被执行人。对夫妻共同财产的执行程序,与一般的案件执行程序并无差异,保留作为被执行人的夫妻双方必要的生活必需品即可。只是如果被执行人将夫妻共同财产转移为家庭财产,产权人并非夫妻二人,而是家庭中的子女或父母时,因目前法律并未规定可以追加被执行人的子女或父母为被执行人,执行工作就很难开展。此时,对债权人的救济措施只有严格适用《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、全国人大常委会《关于刑法第三百一十三条的解释》、最高人民法院《关于审理拒不执行判决裁定案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,追究被执行人隐瞒财产拒不申报及转移财产的责任。为了执行工作及当事人举证的便利,最高人民法院应及时出台有关家庭财产归属的法律推定的司法解释。
(二)、夫妻共同债务对个人财产的执行。基于财产关系的合伙属性,在执行中,应当先执行夫妻共同财产,当夫妻财产不能完全清偿债务时,产生对夫妻双方个人财产的执行。
(三)夫妻一方债务对个人财产的执行。此种情况下,因并未涉及夫妻另一方的利益,在此不作讨论。
(四)夫妻一方债务对夫妻共同财产的执行。之所以夫妻一方个人负债要执行夫妻共同财产,是因为债务人对夫妻共同财产享有权利。夫妻对财产的共有是共同共有,此种共有条件下,夫妻双方对财产不存在权属份额,夫妻双方对财产享有平等的处分权。要执行夫妻共同财产,必然要涉及到债务人配偶的利益。执行中一种比较流行的做法是让债权人提起析产诉讼或争得财产共有人同意处理共有财产的意思表示。有债权人提起过析产诉讼,被审判庭以申请人对夫妻共同财产不存在利益关系为由裁定驳回。要债权人争得财产共有人的同意,可以想象,谁愿意法院强制执行自己所共有的财产,难度较大。类似情形的案件,若未能寻找到被执行人的其它个人财产,均要裁定中止执行。这样一来,债权人的利益无疑受到了侵害。问题在于,若强行处理被执行人与其配偶所共有的财产,被执行人配偶的权利如何保障?本人认为,在法无明文规定的情况下,应用婚姻利益与婚姻负担的原理,应继续执行夫妻共同财产,而不需争得债务人配偶的同意。在处理过程中,因采取评估、拍卖产生的费用负担,因急于变现财产而降价处理财产带来的损失,应视为被执行人配偶的婚姻关系所带来的负担,要自行承担。至于财产份额,为保障被执行人配偶的利益,可将执行财产变现款的一半留给被执行人配偶,即财产共有人。财产变形过程的费用支出,由财产变现款的另一半中优先支付,剩余款项用于清偿债务人的债务。根本的,还是由最高人民法院出台执行被执行人在共同财产中的财产份额时的具体操作规定,以做到有法可依。
以上是本人对夫妻共同债务执行的一点粗浅看法,不当之处还望不吝赐教。



下载地址: 点击此处下载

玉林市人民政府关于印发玉林市困难企业职工医疗保险暂行办法的通知

广西壮族自治区玉林市人民政


玉林市人民政府关于印发玉林市困难企业职工医疗保险暂行办法的通知
玉政发〔2003〕44号


市政府各委办局:
《玉林市困难企业职工医疗保险暂行办法》已经市二届人民政府第3次常务会议讨论通过, 现印发给你们,请认真贯彻执行。

玉林市人民政府
二OO三年八月八日


玉林市困难企业职工医疗保险暂行办法

第一条 为适应全市经济结构调整和企业改革迅速推进的形势,进一步解决困难群体医疗 保障问题,加快建立多层次医疗保障体系,根据《关于妥善解决医疗保险制度改革有关问题 的指导意见》(劳社厅发〔2002〕8号)和自治区有关城镇职工基本医疗保险文件精神,结 合我市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于玉林市直困难企业(国有企业、集体企业、私营企业、属地 管理的中区直企业)职工及破产企业退休人员。
第三条困难企业单位职工及破产企业退休人员的基本医疗保险在坚持权利和义务 相对应 原则的基础上采取多种方式、多渠道筹集资金,由职工基本医疗保险管理中心(以下简称医 保中心)统一管理,妥善解决困难企业职工的医疗保障问题。
(一)年人均缴费工资总额低于市直上年度职工平均工资60%的企业单位,以60%作为缴费基 数,按4.2%的比例缴纳,参加住院医疗保险,不建立个人帐户,同时应参加大额医疗补充保 险。
(二)达不到(一)款所规定缴费标准的企业单位,可参加城镇特困企业职工住院医疗保险 。由医保中心作为投保人向商业保险公司集体投保。企业为参保人员(含退休人员)缴纳每 人每年150元保险费,参保人员住院最高保险金额为5000元(具体办法另文)。
(三)产权和职工身份“双置换”的改制企业实行改制和参保同步。企业没有净资产时,实 行资产变现:在处置存量资产时将退休、退养人员的医疗费用按基本医疗保险和补充医疗保 险有关政策规定的标准预提,由企业与医保中心签订协议,一次交足或分期上缴医保中心, 享受基本医疗保险和大额医疗补助保险、补充医疗保险待遇。资产不足的可按(一)、(二 )款参加医疗保险。
(四)破产、关闭和改制企业解除劳动关系的失业人员,待出台《个体从业人员和自由职业 者参加医疗保险暂行办法》后再按政策参保。
第四条劳动保障行政主管部门、财政部门及相关部门按照各自职责负责困难企 业职工医疗保险基金的管理和监督工作。
第五条困难企业单位职工和破产企业退休人员的医疗保险管理、医疗监督和处罚 按玉林市城镇职工基本医疗保险有关规定执行。
第六条本办法缴费标准及具体操作办法,可随当地经济发展水平及实际情况作相 应调整。
第七条本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
第八条本办法自颁布之日起执行。


崔建远 清华大学法学院 教授

关键词: 债权人代位权;怠于行使;无资力说;特定债权说;次债务人;直接清偿
内容提要: 债权人代位权的成立所需要的债务人怠于行使权利这一要件,其表现形式应为根本不主张权利或迟延行使权利。债权人代位权的成立所需要的对债权人造成损害这一要件采无资力说的根本原因在于“债权一民事责任(一般担保)一责任财产”的法律构造,采特定债权说更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。次债务人直接向债权人清偿,应区分情况而作不同的解读。



 债权人代位权被我国《合同法》确立至今,解读众多,最高人民法院也先后出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》,对于《合同法》的适用起到了积极的作用,值得肯定。不过,债权人代位权确非简单,仍有疑点需要释明,仍有法理需要深化。本文即为此而作,并就教于大家。

  一、债务人怠于行使权利的表现形式
  债权人代位权的成立需要债务人怠于行使其权利这个要件。传统理论认为,怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利,纵使其方法不当或后果不利,债权人也不得再行使代位权,[1]更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否,以及后果的好坏。例如,债务人承诺了于其不利的代物清偿或因不适当的诉讼方法而败诉,[2]债权人对此即使并不欢迎,也不得代替债务人擅自坚持于己有利的代物清偿或另行其他的诉讼方法。对于由此而给债权人带来的不利,可以借助其他制度予以补救。例如,在债务人的诉讼方法不适当时,为防止因诉讼方法不当而败诉,最终导致债务人的责任财产在数量上减少,按照《日本民事诉讼法》第64条的规定,债权人有权以诉讼辅助人的身份参加诉讼,以保全自己的权利;依据《日本民事诉讼法》第71条的规定,在个别情况下,债权人可以当事人的身份参加诉讼,以保全自己的权利。
  在这方面,我国现行法修正了“怠于行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利”的界定,将债务人怠于行使权利的情形作了扩展,由此债权人行使代位权的机会就相应增多了,合同相对性原则的适用领域也就随之缩小。例如,《合同法解释(一)》第13条第1款规定,债务人在不履行其对债权人的到期债务的情况下,不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张到期债权,就构成怠于行使对于第三人的权利。由于诉讼或仲裁方式能够清晰地显示出债务人的权利行使状况,其证明力最为直接和确凿;而非诉讼和仲裁方式,即债务人直接请求第三人履行的方式,在识别债务人对次债务人是否确实行使权利的问题上相对困难。因为在非诉讼和仲裁方式下,其权利行使与否更多地取决于债务人、第三人是否承认,如果债务人实际上未行使权利却谎称已经行使,甚至债务人和次债务人恶意串通欺骗债权人,其均不易查清。《合同法解释(一)》第13条第1款规定的正面意义正在于此,即其只承认债务人以诉讼或仲裁方式请求次债务人履行来行使权利,从而可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。
  虽然如此,《合同法解释(一)》上述规定的负面作用却更多。第一,它漠视我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法上规定的权利行使的多种途径和方式,人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利是当事人最为便捷和经济的权利行使方式,系权利行使的常态方式,而通过诉讼或者仲裁方式行使权利,一般说来应为不得已之事。因此,凡是未明文规定必须以诉讼或者仲裁方式行使权利的,均应允许权利人直接向义务人主张。我国现行法明文规定要求权利的行使必须采取诉讼或者仲裁方式的,比较少见。举其要者,在合同意思表示存在瑕疵、显失公平的场合,依《合同法》第54条第2款的规定,当事人撤销权的行使需要采取诉讼或者仲裁的方式;《合同法》第74条第1款规定债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人行使撤销权需向人民法院提出请求;《物权法》第63条第2款规定集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员行使撤销权,需向人民法院提出请求。但是,对于普通债权和物权的行使,《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律并未规定必须采取诉讼或者仲裁的方式。因此,债务人直接向义务人主张权利为其自由,在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当,可是《合同法解释(一)》却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由,至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的。第二,无论最高人民法院是否意识到,适用《合同法解释(一)》第13条第1款规定的前提和结果是认定债务人不通过诉讼方式或者仲裁方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”,也就是权利行使不当,其实质是将债权人径行主张权利的合法行使视为过失,含有否定之意,至少在债务人尚未向债权人清偿时是这样的。其价值导向和对善恶的区分与把握,均值商榷。第三,债务人直接向其义务人主张权利,较通过诉讼方式或者仲裁方式请求其成本要低得多,《合同法解释(一)》的规定迫使债务人必须采取诉讼方式或者仲裁方式请求次债务人履行,不然就运用同样是通过诉讼方式请求的债权人代位权机制,这无疑增加了成本,不尽符合效益原则。
  至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外,可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形,其存在不足,对此可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者认为,判断债务人是否怠于行使权利不宜限于行使权利的过程,而应兼顾行使权利的结果,即在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下,不应过分纠缠于债务人是否向次债务人主张了权利的过程,而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果,只要债务履行期届满时次债务人尚未清偿,债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求,就认定债务人怠于行使权利。这样,债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利就变得没有实际价值了。
  另外,在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下,如何保护债权人的合法权益,可以借助于债权人撤销权制度,由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销,以恢复、维持债务人的责任财产,保全权利。[3]

  二、债务人怠于行使权利对债权人造成损害的解读
  债权人代位权的目的既然在于债权的保全,就需要在债权人的债权有不能受偿的危险时才可行使代位权;债务人怠于行使其权利,如对于债权人的债权并无影响的,法律就没有必要以突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。[4]《合同法》第73条及《合同法解释(一)》第11条注意到了这一点,规定债务人怠于行使权利对债权人造成损害时,债权人代位权才成立。
  债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害,也可称作“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要,是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。此处所谓“必要”的判断,传统见解认为,必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力,也称欠缺支付能力,传统学说认为其是指债务人的负债超过资产(包括信用能力),不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要之所以解释为债务人无支付能力,是因为保全的对象为债务人的责任财产,其作用本为强制执行的准备,充其量亦仅是责任财产的维护而已,如债务人的责任财产尚足以担保其所有负债,债权的实现仍无可虞,自不宜承认债权人代位权,以免妨害债务人的权利自由。[5]纵使是给付特定物的债权也是债权,假如为保全已特定的债权,而不问债务人的资力如何都可行使代位权,也已超出保全制度的立法目的,且干预自由行使权利的原则。[6]这是“无资力说”的论点所在。
  但是,将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全,使其仅生准备强制执行的作用显然过于消极,事实上也难以发挥应有的作用。在这些情况下,债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定,直接查封债务人对第三人的权利(或其标的)而清偿自己的债权,其何必代位行使?何况按照通说,因第三人履行而获得的利益直接归属于债务人的责任财产,债权人却须为代位权诉讼而付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度落空,在特定物债权方面,学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬,认为只要特定物债权的实现发生障碍,就认为债权有保全的必要。[7]例如,甲购买乙的A物,未受领时甲便转卖于丙,若甲怠于向乙行使交付请求权,则丙的债权将无法实现。所以,丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。[8]这就是“特定物债权说”,我国台湾地区有判例即采纳了这种见解。[9]
  时至今日,多数观点认为,应赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存和各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,宜采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,对债权有无保全必要的判断,宜采用“特定物债权说”。不过,在特定物债权的实现发生障碍、债权人代位行使债务人对第三人的权利时,如果不是请求该第三人交付该特定物,而是主张损害赔偿或支付违约金的,因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样,故也应以无资力为要件。[10]
  “无资力说”符合“债权一民事责任(一般担保)一责任财产”的法律构造,即在不特定物债权及金钱债权的情况下,债权的效力无法直接及于债务人的责任财产,只有借助于民事责任(一般担保)制度,才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时,更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系,那么依合同的相对性、债权与责任财产之间关系等一般原理,债权人应当就债务人的责任财产来主张,准确地说,是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。而债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权,既容易达到目的,又不“违反”合同的相对性原则,还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本,符合各方面的利益要求。因此,债权人向债务人直接请求履行,无需什么债务人无资力等条件。不然即不能处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。但是,在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时,仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张,对债权人甚至债务人都可能是个损失,何况该第三人也确实有义务履行其义务。有鉴于此,在种类物债权(含金钱债权)的情况下,债权人代位权的行使,以债务人无资力为要件是必要的和妥当的。
  “特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,特定物债权通过实际履行而实现,无须借助于一般担保制度,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产,可以暂时不考虑债务人的其他责任财产,债权人直接就该特定物实现其债权,同样无需以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间的关系上毫无疑问,在该特定物由第三人直接控制的情况下,则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有能够粉墨登场的原因。
  随着合同相对性在若干领域被突破,法律人的思想越来越解放,利益衡量而非形式逻辑的思维越来越受到重视,即应当全面衡量债权人、债务人、第三人(义务人)各方的下述利益关系:债权人的合法债权应当得以实现,作为义务人的第三人也应履行其义务,加上债务人对该第三人怠于行使其权利,对债权人又陷于履行迟延,其已经处在非正当的状态,甚至于是可受责难的境地。面对此情此景,为什么非得受制于合同的相对性这个教条,而违背现代伦理、权衡失当呢?所以,我国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式,即在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,债权人代位请求第三人实际履行的,则采用“特定物债权说”;但债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的,依然应奉行“无资力说”。
  需要指出的是,我国相关立法及其理论所采用的“无资力说”还应被稍加修正。笔者认为,判断债务人陷入无资力,不宜将债务人的责任财产额与债务人所负债务的总额简单地加以比较,而应采取这样的思路,即以债务人现时可直接控制的财产为限来认定其有无清偿债务的资力。在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时,即认定为债务人无资力,其道理在于:第一,债务人的责任财产,包括债务人对于第三人的债权在内,而债权并非都能得到实现。一旦债权不能实现,债务人就可能或必然无力清偿债权人的债权,致使债权人受到损害。这已经具备了债权人代位权的一个构成要件。第二,债权人代位权就是要代债务人行使其债权,债务人对于第三人的债权是债权人代位权的对象,是需要借助于债权人代位权制度实现的权利。既然如此,把债务人对于第三人的债权作为债务人有资力的证明,就违背了债权人代位权制度的目的及功能,使之总也不具备构成要件。有鉴于此,对于无资力的判断应当另辟蹊径,即在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时,即认定为债务人无资力。
  有保全债权的必要应当还包含这样的意思,即债权人行使代位权原则上应要求债权已届清偿期。不过,在紧急保全债权时可以承认例外,如裁判上的代位、保存行为。

  三、债务人是否丧失处分权之辨析
  债权人行使代位权后,债务人对于代位权标的处分权应否受到限制,学说上颇有争论。“肯定说”主张,债权人将代位权行使的事实通知债务人后,或债务人已经知晓债权人行使代位权后,债务人对于债权人代位行使的权利不得再予行使,不得为处分行为,不得提起为行使权利的诉讼。[11]这符合债权人代位权的规范目的,因为对于债务人的处分权能若不加以限制,允许债务人任意处分其财产,可能使债权人代位权制度的目的落空。“否定说”则认为,如何保全债权的实现,民事诉讼法上有保全程序的规定,债权人如不依法实施冻结、查封,理应自行负担风险,“肯定说”似有使债权人代位权发挥冻结、查封程序作用之虞,与交易安全的保护亦有抵触,解释上应以“否定说”为当。[12]
  上述“否定说”兼顾实体法和程序法,使二者相互衔接、配合,有其道理。《合同法解释(一)》第17条关于“在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保”的规定,也点明了债权人代位权制度与民事诉讼法上财产保全制度的衔接,“否定说”的法律依据更为充分。当然,即使按照“肯定说”,对于超过债权人代位请求数额的债权部分,只要能够将之区隔开来,债务人也有处分的权能,可以向有管辖权的法院另行提起诉讼,只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,债务人提起的诉讼应当依法中止,《合同法解释(一)》第22条对此有相应规定。

  四、代位行使债权所得利益不宜直接归属于债务人
  传统观点认为,行使债权人代位权就是行使债务人的权利,其行使的效果直接地归属于债务人,成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能以代位而取得优先清偿权,只能与其他债权人平等地接受清偿。[13]即使在债权人受领交付场合,也必须作为对债务人(次债务人的债权人)的清偿,而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[14]这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。[15]该规则的道理在于,代位权本身与代位权的客体并不是一回事,代位权的客体是归属于债务人的,故其结果也应归属于债务人。债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,是一种保全债务人责任财产的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。[16]债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领,债权人可代位受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。
  《合同法解释(一)》第20条规定,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人和债务人、债务人和次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。对此有两种对立的解释。一种意见认为,行使代位权的结果不归属于债务人,而是直接地归属于债权人,或认为债权人具有直接(优先)受偿的权利。此类观点,难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人,而是直接地归属于债权人,将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转,结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利,而是在以自己的名义行使自己的权利,显然有悖于代位权制度的基本含义。[17]另一种意见认为,所谓次债务人向债权人履行清偿义务,实质上是在金钱债务场合,借助于抵销制度,使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。虽然债权人事实上具有优先受偿的效果,但法律上并不当然具有优先受偿权,代位权行使的效果并非直接地归属于债权人,而是借助于抵销制度间接地归属于债权人的。《合同法》第99条第1款规定,在非金钱债务场合,如果构成抵销适状的,可发生抵销权,也可由债权人主张抵销。[18]
  据笔者所知,关于次债务人向债权人履行清偿义务属于何种性质,在《合同法》的制定过程中没有确定,留待学说和司法解释根据实务的发展而适时地做出判断,《合同法解释(一)》的本意确实是赋予债权人优先受偿权。在该司法解释草案的研讨会上,绝大多数专家学者都认为,在债权人代位权制度中赋予债权人优先受偿权存有一些弊端,经笔者归纳主要表现在以下两个方面:(1)违反债权平等原则。各债权人的债权一律平等是一项基本原则,若拟打破这种平等得有相当的理由,如为设立抵押权等。债权人主张代位权,本已扩张了债权的效力,实属优惠,再赋予债权优先受偿的效力,更是厚此薄彼。其将导致出现这样一种局面,即债权人对债务人提起普通诉讼,法律不赋予其债权具有优先受偿的效力,而债权人提起代位权诉讼后,反倒赋予其债权以优先受偿的效力。这不禁使人要问的是,同样是提起诉讼,为何其效力差距如此巨大?其根据又何在?(2)违反共同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人债权的一般担保,债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴,因其实现而转化的有形财产应当作为共同担保的责任财产,而不宜直接归属于提起代位权诉讼的债权人独有。赋予债权人的债权以优先受偿的效力,是对共同担保原则的破坏。
  笔者认为,赋予债权人的债权以优先受偿的效力,还有如下不足或与有关制度及规则相抵触:其一,赋予债权人的债权优先受偿的效力,虽有鼓励债权人行使代位权的优点,但与它给民法整个制度及其理论造成的破坏相比,微不足道。其二,若不赋予债权人的债权以优先受偿的效力而奉行“人库规则”,在绝大多数情况下与赋予债权人的债权以优先受偿效力的结果相同。(1)在债权人提起代位权诉讼,其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向次债务人主张代位权的情况下,次债务人的清偿虽然名义上归属于债务人,也不影响债权人债权的自然实现。(2)在次债务人向债务人清偿的场合,债权人请求债务人清偿,债务人无权拒绝,没有义务留着财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。(3)在次债务人直接向债权人履行的场合,按照“人库规则”,给付物虽然交付给了债权人,但债权人并不能取得给付物的所有权,因债权人对该给付物所有权的取得尚无合法根据,所以,该给付物对于债权人来说属于不当得利,债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过,该返还债务与债务人对债权人的债务,若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时,若符合抵销权的要件,债权人可主张抵销,无需实际返还不当得利。[19]这在客观上使得债权得以“优先实现”。其三,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人也提起此类诉讼的情况下,根据《合同法解释(一)》第16条第2款的规定案件可合并审理,此时首先提起诉讼的债权人无权优先受偿。其四,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人向债务人提起普通诉讼时,根据《合同法解释(一)》第15条第2款的规定及其精神,应尽量遵循合同相对性原则而非轻易突破该原则,由债权人直接向债务人主张债权,而非轻易允许债权人越过债务人而直接向次债务人请求清偿,债权人仅为一人时如此,债权人为数人时亦然,于是,该代位权诉讼得中止。在这种情况下,债权人的债权也无法优先受偿。其五,我国民法通说认为,债权人撤销权兼具形成权和请求权的性质,其行使一方面使债务人和第三人实施的法律行为归于无效,另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。[20]所谓使债务人的责任财产回复至行为前的状态,就是“人库规则”。于此场合,债权人无需再行提起代位权之诉即可请求债务人为清偿。也就是说,债权人就债务人的财产没有优先受偿的权利。《合同法解释(一)》没有在债权人撤销权制度中规定债权人优先受偿,也表明了这一点。实际上,债权人行使撤销权,就因撤销而回复由债务人直接控制的财产获得清偿,与债权人行使代位权而获得清偿相差无几。笔者认为,单单赋予债权人行使代位权时的优先受偿权,违反了相似的事务相同处理的公平理念。既然如此,不惜大面积地破坏民法制度及其理论,赋予债权人的债权优先受偿的效力,很有些得不偿失。就此看来,“入库规则”最具合理性。
  有鉴于此,对《合同法解释(一)》第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定,可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释,而宜将之解读为:它并未否定“入库规则”,而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下,次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。其根据在于,该规定可有不同的解读,盖“次债务人向债权人履行清偿义务”的含义和依据可能包括以下数种情形:依债务人(次债务人的权利人)的指令,或依债权人、债务人和次债务人之间的约定,或依法律的直接规定,甚至是债权人的请求。在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下,所谓“次债务人向债权人履行清偿义务”,并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。
  在没有抵销场合,如债务人未为任意履行,债权人如欲实现其债权,则须依强制执行程序进行。在采取“入库规则”的情况下,债权人不得对其他共同债权人主张优先受偿权。不过,债务人如同意以该利益清偿其对代位债权人的负债,其他共同债权人又未主张其债权,或代位债权人依强制执行程序行使债权的,应认为发生清偿的效力。但同时不应忽视下述实际情形及结果:其一,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向第三人主张代位权的情况下,第三人的清偿虽然名义上归属于债务人,也不影响债权人债权的自然实现。其二,在第三人向债务人清偿的场合,债权人请求债务人清偿,债务人无权拒绝,没有义务如同保管人那样守着次债务人给付的财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。其三,在第三人直接向债权人履行,但其他共同债权人向债务人主张债权的场合,按照“入库规则”,给付物虽然交付给了债权人,但债权人并不能取得给付物的所有权,该给付物对于债权人来说属于不当得利,债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过,该返还债务与债务人对债权人的债务,若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时,若符合抵销权的要件,债权人可主张抵销,无需实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。



注释:
[1]参见[日]奥田昌道:《债权总论》增补版,日本悠悠社2000年版,第258页;[日]田山辉明:《债权总论》,横滨成文堂1993年版,第70页;我国台湾地区“最高法院”1961年台上字第408号判例;邱聪智:《新订民法债编通则》下册,中国人民大学出版社2004年版,第305页。
[2]参见1909.2.27大民判(民录第14辑,第150页)。转引自[日]於保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台湾五南图书出版有限公司1998年版,第158页。
[3]同前注[2],於保不二雄书,第158页。
[4]同前注[1],邱聪智书,第306页。
[5]同前注[1],邱聪智书,第306页。
[6]参见林诚二:《民法债编总论—体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第408页。
[7]同前注[1],邱聪智书,第306~307页。
[8]欧阳经宇:《民法债编通则实用》,台湾汉林出版社1977年版,第225页。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1