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试论民事责任的立法构建/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 19:51:11  浏览:9975   来源:法律资料网
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试论民事责任的立法构建

王胜宇


  我国没有关于专家民事责任的专门立法,其规范专家民事责任的立法来自一般法与特别法两个层次。《民法通则》、《合同法》中的相关规定等构成一般法的层面;各个专家行业的专门立法如《律师法》、《注册会计师法》、《执业医师法》等构成特别法层面。由于立法的不完善必然带来我国专家民事责任制度的缺陷。
  一、我国现行立法以及司法实践过程中存在的缺陷
  1.专家个人民事责任规定缺位 
  这一不足主要体现在各专家行业的专门立法中。综观我国典型专家行业的专门立法,较为一致的基调是过分注重专家执业机构的责任,而专家个人的民事责任问题未得到应有的重视,只有律师法对律师个人作为民事责任主体的法律地位给予肯定。注册会计师法仍将会计师事务所作为惟一的专家责任主体,完全忽略注册会计师个人民事责任主体地位。在针对医师违反义务造成损害赔偿责任的规定中,《执业医师法》和《医疗事故处理条例》只强调医师的行政和刑事责任,造成直接责任人民事责任规定的缺位,与国际通常形态相悖,不利于专家群体的行业化、社会化发展,也会淡化专家个人责任感、职业道德感。
  2.归责原则尚未明确
  由于过错责任原则符合专家执业活动的特点,能够平衡专家职业利益与社会利益之间的平衡,故法律应明确规定此原则。然而现实立法中只有律师法对此原则有所体现,注册会计师法对“故意”情形有较为详细的规定,而对其“过失”给委托人及其他利害关系人造成的损害却未涉及。
  3.专家执业过错的认定标准有待强化
  由于专家是具有专门知识和计能的人士,不能用一般人合理的注意义务标准来衡量专家的过错,其次合理的注意义务也过于原则与抽象,不利于司法实践中法官得判断、适用。会计执业准则对会计师的过错认定提出了具体的标准,这一做法值得其他专门立法的借鉴。
  4.没有建立完善的专家对第三人责任制度
  关于追究专家对无契约关系的第三人的责任问题,我国现行有关立法并未明确界定专家对第三人责任的性质。在各特别的法律中只有注册会计师的第三人责任以及证券市场上的专家对第三人责任得到了明确肯定,而其他情形下专家是否需要对合同外的第三人承担责任则语焉不详。近几年医疗临床多发输血感染丙肝病毒时间,理论界就血液中心与医院应有谁承担责任、依何依据承担责任等展开讨论。有观点认为医院仅为医疗服务提供者,其对感染病毒的血液主观上并无过失,血液中心应承但其售给医院血液的责任,而其承担依据可通过“附保护第三人作用的契约”理论来解决。即要求血液中心对其与医院之间合同关系以外的第三人,即受患者,承担合同法上的诚信义务,以保护与医院具有特殊关系的患者利益。
  二、完善我国专家民事责任的建议
  1.由于各专家责任具有共同性,因此应在未来民法典中规定有关专家民事责任的一般问题,如过错归责原则、构成要件、责任承担等。但由于专家责任具有多重性质以及侵权法独立成篇已成为学界共识,还应考虑专家责任制度应在民法典中哪一部分设置。对此我们可通过侵权法与契约法的功能比较来解决问题,据国内学者归纳,侵权法具有创设民事权益与保护民事权益、补偿受害人损失以及教育与惩戒作用、宣示和维护社会主流道德规范等功能,而合同法有维护交易秩序、维护契约自由、促进经济效益等功能。比较而言,侵权法得以其广泛的包容性,对整个民事生活秩序施以全面维护,而契约法仅侧重维护交易秩序,而且现实中专家责任也多为侵权责任,因此民法典中应以侵权法为主、合同法为辅来归定专家民事责任。
  2.根据上面的理由,合同法中应有专家责任的相关规定,但是新设专家合同还是在各有名合同中强调专家责任则存在争议。笔者认为专家合同可表现为多种形式,因此应在各有名合同中列举专家的义务和责任。
  3.由于侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为,显然专家责任应放在“特殊侵权行为”章节中规定:(1)要明确规定专家以及专家民事责任的概念,这是构建与认定专家责任的前提;(2)规定专家责任适用过错责任原则,在举证责任方面,要对受害人进行倾斜。在受害人举出表现证据能初步证明过错和因果关系时,就推定专家存在过错和具有因果关系;(3)规定专家对第三人的责任,其中包括第三人的范围认定以及责任构成要件等;(4)规定专家民事责任的承担。此部分应强化专家个人责任制度,专家因为过错给他人造成损害,应承担民事责任,在有故意或重大过失情况下应与专家执业机构承担连带责任,但此时执业机构享有追偿权。
  4.由于各专家责任的特殊性以及存在的差异性。民法典中仅为一般规定,有关专家责任的各种具体问题如过错认定等留给各专家专门立法规定,从而形成以各专门立法适用为主以民法典中的原则性规定适用为辅的局面。
  随着社会分工的日益细化,会涌现更多类型的专家,同时人们对专家服务的需求也越来越大,正如吉登斯所言,“现代人生活在专家知识的抽象的系统中。”因此建立专家民事责任制度有利于平衡专家职业利益与公众利益。
  本文论述了专家的概念、特征、专家民事责任类型、第三人范围,重点论述了专家侵权责任性质、专家民事责任的归责原则问题。本文认为专家民事责任适用过错责任原则,构成要件为执业过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系。此外针对我国的立法缺陷提出了立法建议。


北安市人民法院 王胜宇
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上海市人民政府关于修改《上海市旅馆业治安管理实施细则》的决定

上海市人民政府


上海市人民政府关于修改《上海市旅馆业治安管理实施细则》的决定(市政府令第62号)

上海市人民政府令

第62号


  《上海市人民政府关于修改〈上海市旅馆业治安管理实施细则〉的决定》已经2011年3月28日市政府第101次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

   市长 韩正

   二○一一年三月三十日

  
上海市人民政府关于修改《上海市旅馆业治安管理实施细则》的决定

  (2011年3月30日上海市人民政府令第62号公布)

  市人民政府决定,对《上海市旅馆业治安管理实施细则》作如下修改:

  一、将第二条修改为:

  本市范围内利用专门住宿设施,主要以日为计费单位,提供住宿服务的经营场所,应当遵守《旅馆业治安管理办法》和本细则。

  二、将第四条第(三)项修改为:

  旅馆的总体布局应当符合其他安全防范要求。设有15间以上客房、50个以上床位或者使用面积在500平方米以上的旅馆,应当按照国家和本市相关标准安装视频监控系统、紧急报警装置等安全技术防范设施。

  三、将第七条修改为:

  旅馆申请办理许可证手续时,应当提交上级主管部门同意和有关业务管理部门批准的文件、标明客房号的建筑平面图以及各项治安管理制度。

  四、删去第九条第二款。

  五、在第九条后增加一条,作为第十条:

  旅馆对招用的工作人员,应当登记其有效身份证件信息,并于用工之日起3日内将登记信息报送所在地公安派出所。

  六、删去原第十条。

  七、将第十一条修改为:

  旅客住宿应当按照要求填写住宿登记单。未携带有效身份证件的旅客,应当到旅馆所在地公安派出所开具相关证明。旅馆应当查验旅客的身份证件,登记有效身份证件信息,并在登记后2小时内上传至旅馆业治安管理信息系统。旅馆及其工作人员应当对在住宿登记过程中获得的旅客个人信息依法予以保密,不得向其他组织和个人泄露。

  八、将第十二条修改为:

  旅客在寄存物品时,应当主动配合旅馆办理寄存物品的查验登记手续。旅馆应当严格执行寄存物品的登记、领取和交接手续,并可根据市公安机关的要求,在登记时对寄存物品进行安全检查,对拒绝接受安全检查的,应当不予寄存;旅馆及其工作人员发现疑似违禁物品或者危险物品的,应当报告公安机关,并采取控制措施,保护现场。

  九、将第十三条修改为:

  旅馆应当建立访客登记制度。对进入旅馆客房的会客者,应当征得住宿旅客本人同意,并按照要求登记其有效身份证件信息。旅客在客房内会客不得超过当日23时。

  十、将第十六条修改为:

  对公安机关下发的通缉令、协查单,旅馆应当指定专人负责登记,及时传阅、核查。旅馆及其工作人员发现下列人员或者物品的,应当立即报告公安机关,并采取控制措施,保护现场:

  (一)犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉、协查的人员;

  (二)枪支弹药、管制器具、毒品、非法宣传品等违禁物品;

  (三)易燃易爆、剧毒、腐蚀性、放射性等危险物品;

  (四)疑似本条第(二)项、第(三)项的物品。

  十一、将第十七条第一款修改为:

  禁止旅客将枪支弹药、管制器具、毒品、非法宣传品等违禁物品和易燃易爆、剧毒、腐蚀性、放射性等危险物品带入旅馆。

  十二、将第十八条第一款修改为:

  禁止在旅馆内进行卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动。

  十三、在第二十一条后增加一条,作为第二十二条:

  对违反本细则规定的行为,法律、法规和其他规章已有处理规定的,按照有关法律、法规和其他规章的规定处理。

  十四、将原第二十三条调整为第二十四条,修改为:

  旅馆违反本细则规定,有下列情形之一的,由公安机关责令改正,并处以1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,处以1万元以上3万元以下罚款:

  (一)违反第十条规定,未按照要求登记或者报送工作人员身份证件信息的;

  (二)违反第十一条第二款规定,未按照要求查验旅客身份证件或者未按照要求登记、上传旅客身份证件信息的;

  (三)违反第十一条第三款规定,泄露旅客个人信息的;

  (四)违反第十二条第二款规定,未按照要求进行寄存物品安全检查或者未按照要求履行报告义务、采取控制措施保护现场的;

  (五)违反第十三条规定,未按照要求进行访客登记的;

  (六)违反第十四条规定,未按照要求进行值班巡查的;

  (七)违反第十六条规定,未按照要求对公安机关下发的通缉令、协查单进行登记核查或者未按照要求履行报告义务、采取控制措施保护现场的。

  十五、将原第二十四条调整为第二十五条,修改为:

  旅馆工作人员违反第十一条第三款规定,泄露旅客个人信息的,处以200元以上500元以下罚款。

  十六、删除原第二十六条。

  十七、删除原第二十七条。

  此外,根据本决定对部分条文的顺序和文字作相应调整。

  本决定自公布之日起施行。《上海市旅馆业治安管理实施细则》根据本决定作相应修改和调整后,重新公布。

  上海市旅馆业治安管理实施细则

  (1990年7月3日上海市人民政府发布, 根据2002年11月18日上海市人民政府令第128号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市公司登记管理的若干规定〉等20件规章部分条款的决定》修正,根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市农机事故处理暂行规定〉等148件市政府规章的决定》修正,根据2011年3月30日上海市人民政府令第62号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市旅馆业治安管理实施细则〉的决定》修正并重新公布)

  第一章总则

  第一条根据《旅馆业治安管理办法》的规定,结合本市实际情况,制定本细则。

  第二条本市范围内利用专门住宿设施,主要以日为计费单位,提供住宿服务的经营场所,应当遵守《旅馆业治安管理办法》和本细则。

  第三条市和区、县公安机关负责本市旅馆业治安管理,

  其主要职责是:

  (一)负责旅馆开业的治安管理方面的审核;

  (二)指导并监督旅馆建立、健全各项治安管理制度和落实各项安全防范措施;

  (三)协助旅馆对其工作人员进行治安、消防等业务知识培训;

  (四)保障旅馆合法经营和旅客的合法权益。

  第二章开业条件

  第四条任何单位和个人开办旅馆应当符合下列安全规定:

  (一)旅馆拥有客房总面积应当在30平方米以上,每一客房内床位的平均占有面积不少于4平方米,房屋高度不低于2.6米;其中设双层床位的平均占有面积不少于6平方米,但利用民防地下设施开办的旅馆不得设置双层床位。

  (二)旅馆应当相对独立;综合性建筑的经营旅馆部分与其他部分应当分门进出;旅馆客房一侧毗邻其他建筑的,应当安装隔离设施;出入口通道应当有安全防范措施。

  (三)旅馆的总体布局应当符合其他安全防范要求。设有15间以上客房、50个以上床位或者使用面积在500平方米以上的旅馆,应当按照国家和本市相关标准安装视频监控系统、紧急报警装置等安全技术防范设施。

  (四)旅馆的房屋结构、消防设备、出入口和通道等,应当符合《中华人民共和国消防法》的规定和其他消防防火规范的要求。

  (五)利用民防地下设施开办旅馆的,应当符合民防工程管理的有关规定。

  第五条旅馆应当建立各项治安管理制度,并视规模大小和在职职工人数,按照市公安机关等有关部门的规定配备专职或者兼职治安、消防保卫人员,并在职工中建立群众性治安保卫组织。治安、消防保卫人员应当具备一定的专业知识。

  第三章审批程序

  第六条任何单位或者个人开办旅馆,应当在开业(含试营业)2个月前,向所在地的区、县公安机关申请办理许可证手续。

  第七条旅馆申请办理许可证手续时,应当提交上级主管部门同意和有关业务管理部门批准的文件、标明客房号的建筑平面图以及各项治安管理制度。

  第八条公安机关应当在接到办理许可证的申请次日起15日内作出审批决定。对符合开办条件的发给许可证,对不符合开办条件的,公安机关可向申请单位或者个人提出书面改进意见;改进后符合开办条件的,发给许可证。

  未取得开办旅馆许可证的任何单位和个人,不准开办旅馆。

  第九条旅馆向工商行政管理机关办理变更、注销登记的,应当在3日内向所在地的区、县公安机关备案或者办理注销许可证手续。

  第四章旅馆治安管理

  第十条旅馆对招用的工作人员,应当登记其有效身份证件信息,并于用工之日起3日内将登记信息报送所在地公安派出所。

  第十一条旅客住宿应当按照要求填写住宿登记单。未携带有效身份证件的旅客,应当到旅馆所在地公安派出所开具相关证明。

  旅馆应当查验旅客的身份证件,登记有效身份证件信息,并在登记后2小时内上传至旅馆业治安管理信息系统。旅馆及其工作人员应当对在住宿登记过程中获得的旅客个人信息依法予以保密,不得向其他组织和个人泄露。

  第十二条旅客在寄存物品时,应当主动配合旅馆办理寄存物品的查验登记手续。

  旅馆应当严格执行寄存物品的登记、领取和交接手续,并可根据市公安机关的要求,在登记时对寄存物品进行安全检查,对拒绝接受安全检查的,应当不予寄存;旅馆及其工作人员发现疑似违禁物品或者危险物品的,应当报告公安机关,并采取控制措施,保护现场。

  第十三条旅馆应当建立访客登记制度。对进入旅馆客房的会客者,应当征得住宿旅客本人同意,并按照要求登记其有效身份证件信息。旅客在客房内会客不得超过当日23时。

  第十四条旅馆应当实行24小时值班制度,并有专人巡查。巡查间隔时间不得超过1小时。

  第十五条对旅客遗留的物品,旅馆应当登记造册,妥善保管,并设法归还原主。经招领3个月后无人认领的,应当上缴所在地公安机关。

  旅客遗留的淫秽物品和其他违禁物品,旅馆工作人员应当立即上缴旅馆保卫部门,由旅馆保卫部门加封后移交所在地公安机关。

  第十六条对公安机关下发的通缉令、协查单,旅馆应当指定专人负责登记,及时传阅、核查。旅馆及其工作人员发现下列人员或者物品的,应当立即报告公安机关,并采取控制措施,保护现场:

  (一)犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉、协查的人员;

  (二)枪支弹药、管制器具、毒品、非法宣传品等违禁物品;

  (三)易燃易爆、剧毒、腐蚀性、放射性等危险物品;

  (四)疑似本条第(二)项、第(三)项的物品。

  第十七条禁止旅客将枪支弹药、管制器具、毒品、非法宣传品等违禁物品和易燃易爆、剧毒、腐蚀性、放射性等危险物品带入旅馆。

  旅客因公携带的枪支弹药,一律交旅馆所在地公安机关或者军事部门代为保存。

  第十八条禁止在旅馆内进行卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动。

  在旅馆内,旅客不得酗酒滋事、私自留客住宿或者转让床位。

  第十九条旅馆的每间客房内均应当张贴或者放置市有关部门统一印制的《旅客住宿规定》或者《宾馆饭店旅客须知》。

  第二十条公安人员在旅馆执行公务时,应当出示证件,严格依法办事,维护旅馆的正常经营和旅客的合法权益。

  第二十一条旅馆应当落实各项安全防范措施,旅馆工作人员、旅客应当协助配合公安机关进行治安管理和查破各类案件,并接受其监督检查。

  第五章罚则

  第二十二条对违反本细则规定的行为,法律、法规和其他规章已有处理规定的,按照有关法律、法规和其他规章的规定处理。

  第二十三条违反本细则第八条第二款、第九条规定开办旅馆的,公安机关可给予警告或者处以200元以下的罚款。

  未经工商登记擅自开业的,公安机关应当协助工商行政管理机关依法处理。

  第二十四条旅馆违反本细则规定,有下列情形之一的,由公安机关责令改正,并处以1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,处以1万元以上3万元以下罚款:

  (一)违反第十条规定,未按照要求登记或者报送工作人员身份证件信息的;

  (二)违反第十一条第二款规定,未按照要求查验旅客身份证件或者未按照要求登记、上传旅客身份证件信息的;

  (三)违反第十一条第三款规定,泄露旅客个人信息的;

  (四)违反第十二条第二款规定,未按照要求进行寄存物品安全检查或者未按照要求履行报告义务、采取控制措施保护现场的;

  (五)违反第十三条规定,未按照要求进行访客登记的;

  (六)违反第十四条规定,未按照要求进行值班巡查的;

  (七)违反第十六条规定,未按照要求对公安机关下发的通缉令协查单进行登记核查或者未按照要求履行报告义务、采取控制措施保护现场的。

  第二十五条旅馆工作人员违反第十一条第三款规定,泄露旅客个人信息的,处以200元以上500元以下罚款。

  第二十六条旅馆违反本细则第十九条规定的,公安机关可以责令其限期改正。

  第六章附则

  第二十七条本细则自1990年9月1日起施行。1985年5月28日上海市人民政府批准的《上海市旅馆业治安管理暂行规定》同时废止。本市过去有关规定与本细则有抵触的,按照本细则执行。


最高人民检察院关于检察机关的法医能否根据省级人民政府指定医院作出的医学鉴定作出伤情程度结论问题的批复

最高人民检察院


最高人民检察院关于检察机关的法医能否根据省级人民政府指定医院作出的医学鉴定作出伤情程度结论问题的批复


河南省人民检察院:
你院豫检研〔1999〕3号《关于检察机关的法医能否根据省级政府指定医院作出的医学鉴定作出伤情程度结论的请示》收悉。经研究,批复如下:
检察机关委托省级人民政府指定的医院进行刑事医学鉴定,其鉴定没有明确指明损伤程度等法医学问题的,检察机关的法医可以根据省级人民政府指定医院出具的医学鉴定,就伤情程度等问题提出法医学意见。办理案件的检察人员应当根据省级人民政府指定医院出具的关于伤情情况的鉴定并参照检察机关法医提出的法医学意见,综合进行审查判断,以正确认定案情。




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