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对《最高法院劳动争议司法解释(四)》几点意见/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 12:21:09  浏览:8488   来源:法律资料网
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从《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释(四)》(征求意见稿)内容看,笔者认为部分条款实际已架空《劳动合同法》相关规定。不是从依法审理劳动争议案件的角度作出解释,而是如何符合法院实际需要、快速审理案件的角度作出解释。如果这些条款正式出台,其结果将促成各级法院以此进行效仿制定一系列架空《劳动合同法》的规定,也促成劳资双方的矛盾进一步加剧,法院审理需要的劳动争议案件也将大幅度增加。下面笔者就存在疑点的几个条款进行一一解读。
第一条第二款 劳动合同法施行后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过劳动合同法第四条规定的民主程序,一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是,如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
解读:该条款的核心内容全面架空《劳动合同法》第四条规定。促成用人单位制定的各项规章制度,只要在双方签劳动合同中约定公示的方式或者在招聘员工时让员工阅读并签字规章制度即合法。其结果用人单位的民主制度、厂务公开制度可以全面取消,法院可以无障碍地快速审理劳动争议案件。

第十一条第二款 在劳动合同存续期间,用人单位已向劳动者支付了竞业限制经济补偿,在解除或终止劳动合同后,用人单位未再向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款对劳动者仍具有约束力。
解读:该条款的核心内容是对竞业限制的概念认识模糊不清,是轰动一时“腾讯竞业限制案”的翻版。
所谓竞业限制经济补偿是在双方解除劳动合同后,为防止特定员工从事同行业工作对原单位经济效益的影响,对该员工从事其它行业工作而造成收入上的损失给予的一种补偿。该补偿费用只能发生在竞业限制条款生效后,如果在劳动关系存续期间支付,很明显是一种规避行为,将造成员工利益上的重大损害,其结果将会让所有签订竞业限制条款的用人单位,都选择在劳动关系存续期间支付竞业限制经济补偿。其作法也很简单,即将员工应得收入的一部分划出来,以竞业限制经济补偿的名义支付。让用人单位不付出任何代价,员工就要不折不扣地竞业限制两年,又不存在任何的补偿。

第十三条 用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容没有采用书面形式,但经用人单位与劳动者协商一致,或者虽未协商但双方已实际履行,劳动者以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的,不予支持。
解读:该条款的核心内容也是全面架空了《劳动合同法》第三十五条规定。促成用人单位可以任意地调整员工的工资、岗位等,加大劳资双方的矛盾。让很小的问题成为争议,最终受害的是大量没有任何实质内容的劳动争议案件长年积压在法院。该条款也反映出对劳动争议时效法院内部倾向于两个月的时效,而不认同一年的时效。

第十五条 用人单位单方解除劳动合同,虽未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见,但符合法律规定的条件,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,不予支持。
解读:该条款的核心内容全面架空了《劳动合同法》第四十三条规定。应该说《劳动合同法》的出台本身是一个舆论导向的产物,很多条款与中国的实际不相符。就工会设立而言除国有企业、改制后的私营企业外,大部分私营企业都没有工会。在这样比较尴尬的局面下,大部分私营企业单方面解除劳动合同行为都应当为违法解除劳动合同。这种情况的改变只有一个有效的途径,即对劳动合同法的第四十三条进行修改,对私营企业的现状作出一个特殊的规定。

第十九条 劳务派遣中,被派遣劳动者符合劳动合同法第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同条件,请求确认与劳务派遣单位形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。
解读:该条款的核心内容全面回避或者否认了劳动派遣三性(临时性、协助性、替代性)的工作岗位性质。
如果认可现实劳务派遣的状况,其结果将使劳务派遣成为用工的主流,同时也将用工制度打回计划经济,企业员工将分为固定工、临时工,同工不同酬的情况日益加剧,《劳动合同法》规定的劳务派遣条款全部架空。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱:lanquanls@sina.cn
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室 http://blog.chinahrd.net/space/?uid=784991
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转发中央国家机关政府采购中心关于2010年度中央国家机关单位机动车辆定点加油和汽车维修定点采购工作有关事宜的通知

交通运输部财务司


转发中央国家机关政府采购中心关于2010年度中央国家机关单位机动车辆定点加油和汽车维修定点采购工作有关事宜的通知

财资便字〔2010〕160号  


部属各单位、部内有关单位:
现将中央国家机关政府采购中心《关于2010年度中央国家机关单位机动车辆定点加油有关事宜的通知》(国机采字〔2010〕16号)和《关于2010年中央国家机关汽车维修定点采购工作有关事宜的通知》(国机采字〔2010〕17号)转发给你们,请遵照执行。
请你单位登陆中央政府采购网(http://www.zycg.cn)或交通财会网(http://www.mot.gov.cn/zizhan/siju/caiwusi/),自行下载相关文件。



中华人民共和国交通运输部财务司(章)
二〇一〇年八月十日

附件:
1.关于2010年度中央国家机关单位机动车辆定点加油有关事宜的通知(国机采字【2010】16号)
国机采字【2010】16号
关于2010年度中央国家机关单位机动车辆定点加油有关事宜的通知
中央国家机关各单位:
根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位2009-2010年政府集中采购目录及标准的通知》(国办发【2008】129号)及有关文件规定,中央国家机关政府采购中心(以下简称国采中心)通过谈判续约方式确定了中国石油化工股份有限公司和中国石油天然气集团公司(以下简称中石化、中石油)为2010年度中央国家机关车辆定点加油公司(以下简称“定点加油公司”)。现就有关事项通知如下:
一、实施范围
中央国家机关各部门及其所属北京、河北及天津地区各级行政事业单位(以下统称各单位)机动车辆,均按本通知规定实行定点加油。
各单位有内部加油站的,需将本单位内部加油管理制度及加油站情况报采购中心审核同意后,方可继续在内部加油站加油,并于每季度末以书面形式向采购中心报送内部加油情况。
二、执行期限
本期定点加油的有效期自发文之日起至2011年3月1日止。在此期间,各单位机动车辆须到中石化或中石油所属IC卡加油站(北京、河北、天津定点加油站及联系方式见“中央政府采购网”本通知附件1、附件2)加油。定点加油站均有“中央国家机关定点加油站”的标识。定点加油公司将按照《中央国家机关车辆定点加油合同》和加油卡章程的规定履行服务。
三、加油卡的办理及使用
(一)办卡方式
定点加油统一使用“中央国家机关政府采购专用卡”。各单位首次办卡免费,填写“客户业务申请表”(附件3),并加盖单位车管部门及财务部门公章后与定点加油公司办卡点直接联系办理。增补办卡、数据处理可到发卡网点(发卡网点联系方式见附件1、附件2)办理。
(二)加油卡使用方式
加油卡包括主卡1张及副卡若干张。主卡为管理卡,每单位1张,用于增减副卡数量、资料变更、对副卡进行资金分配划转及查询所有副卡加油信息等,也可用于加油。副卡为每车一张,只可用于加油。请各单位查收时注意核对副卡数量是否与车辆数一致。各单位可以选择两家定点加油公司中的一家或两家办卡,并按照定点加油公司加油卡办理办法确定加油卡管理功能。各单位可随时持主卡到任意发卡网点办理充值业务。
(三)信息查询
各单位加油卡主卡及所属副卡相关信息的查询方式如下:
中石化每月20日之前免费为用户邮寄上一月的加油信息明细表,作为对账依据。
中石油为用户提供网络查询平台www.hbxs-card.com,各单位可上网查询。
四、优惠比例及方式
(一)北京地区
中石化在成品油零售价格基础上,给予各单位3.2%的优惠,此优惠以积分形式返还。具体作法是:各单位持IC卡到中石化所属IC卡加油站加油后,中石化根据各单位当日的加油金额乘以3.2%计算积分(积分为金额形式,即按照当日加油金额计算,每1元钱返还积分3.2分钱),并将各单位所得积分于第二天自动存至主卡积分额度账户。如转卡或清户,卡内积分可按同等金额办理退款。各单位使用积分加油时,应事先对加油站管理员声明使用积分加油,积分加油不再重复计算积分。各单位可持主卡在任意发卡网点查询积分情况并将积分分配到本账户下的所有主副卡上进行加油。为方便积分管理和加油,建议各单位在使用主卡分配积分时,尽量将积分分配在一张副卡内使用。
中石油在成品油零售价格基础上,给予各单位3.5%的优惠,此优惠以储值形式返还,按照各单位实际交款额的103.5%进行储值。具体作法是:单位用户持主卡在储值点充值时,根据储值金额乘以3.5%计算折让金额,并将储值金额与折让金额一起存到相应的主卡中。各单位可将管理卡中的余额任意分配圈存至本户下的所有副卡中。如清户,扣除卡内原折让出的3.5%的储值后办理退款。
(二)河北及天津地区
中石化、中石油均在其成品油零售价格基础上,给予各单位3%的优惠,此优惠以储值形式返还,按照各单位实际交款额的103%进行储值。
如成品油零售价格在有效期内发生变动,按新的价格计算加油费用,优惠比例不变。
五、监督管理
在定点加油执行过程中,定点加油公司如存在不按合同规定提供优惠和其他服务的行为,各单位可按有关规定直接向财政部投诉,也可填写“定点加油投诉表”(见附件4)加盖公章后传真至国采中心投诉。国采中心将对各单位的投诉进行认真核查,一经查实,国采中心将按合同规定追究其违约责任,并报有关部门作出相应处理。
各单位要维护定点加油公司的合法权益,不得借政府采购之名为其他单位或个人办理加油卡,加油卡内资金不得用于兑换现金或在定点加油单位开设的便利店购物等其他非加油项目,不得向定点加油公司提出超出合同规定的不合理要求。各单位要定期核对加油卡金额,监督定点加油公司履行合同规定的各项义务和承诺。
为方便各单位了解定点加油的相关情况,国采中心将在 “中央政府采购网(http://www.zycg.cn)”“汽车定点加油”栏目中发布与定点加油有关的文件及其他相关内容,各单位可随时上网查询。
请各单位严格按照本通知要求做好机动车辆定点加油工作,将本通知及时转发到基层各单位并监督其开展机动车辆定点加油工作。在实际执行过程中,如有问题和建议,请及时向中央国家机关政府采购中心反映。
联系电话:010-83083574/84/49、83084959
传 真:010-83084974
电子邮箱:wangy@zycg.cn

附件:1. 北京地区定点加油站及联系方式(略)
2. 河北、天津定点加油站及联系方式(略)
3.客户业务申请表(略)
4.定点加油投诉表(略)

二〇一〇年七月十五日



2.关于2010年中央国家机关汽车维修定点采购工作有关事宜的通知(国机采字【2010】17号)

国机采字【2010】17号

关于2010年中央国家机关汽车维修定点采购工作
有关事宜的通知

中央国家机关各单位:
根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位2009-2010年政府集中采购目录及标准的通知》(国办发[2008]129号)要求及有关规定,为进一步做好汽车维修定点采购工作,中央国家机关政府采购中心(以下简称国采中心)通过公开招标确定了2010年中央国家机关汽车定点维修厂(名单见附件1),现就有关事宜通知如下:
一、实施范围和要求
中央国家机关京内所属各级行政事业单位(以下简称各单位)的车辆,应按照本通知规定实行定点维修。
有下列情况可到非定点维修厂进行维修:保险公司负责理赔维修的车辆,可按其规定执行;新购置的车辆,在保修期内,可到汽车生产厂指定的售后服务网点进行免费维护保养;在京外地区发生故障的车辆;定点维修厂无能力维修,采购单位出具书面证明材料,经国采中心同意备案的车辆。
单位内部设有汽车维修厂或专门维修机构的,可填报《中央国家机关单位内部汽车维修申报表》(附件2),经本单位主管部门审核后报国采中心。国采中心审核同意备案的,可维修本单位的车辆。
二、定点维修期限
本次确定的定点维修厂服务有效期为2010年7月1日至2011年6月30日。在此期间,定点维修厂将按照《中央国家机关汽车定点维修服务承诺书》(附件3)的承诺,为各单位提供车辆维修、保养及相关服务。
三、定点维修程序
(一)在定点范围内自行择优选择维修厂。各单位可登录中央政府采购网(http://www.zycg.cn)(以下简称央采网),查询各定点维修厂主修车型、维修价格、服务承诺、地理位置等信息,根据本单位实际情况,选择维修厂。
(二)确认单位身份。各单位在车辆送修时,应向定点维修厂提供送修车辆属于中央国家机关及所属单位的证明,一般应提供车辆行驶登记证件等。如果定点维修厂对单位身份有疑义,可与国采中心联系核实。
(三)确认维修项目。维修厂在维修前会将维修项目初步诊断告知送修单位,经送修单位确认后方可维修。如维修过程中实际维修项目与初诊项目出入较大时,维修厂应及时征求送修单位意见并经其同意后方可进行新增项目维修。
(四)验收与结算。车辆维修后,由维修厂(含经备案的单位内部汽修厂,以下同)出具维修合格证明并在央采网上填写《中央国家机关汽车维修验收单》(附件5,以下称验收单),经国采中心审核通过,定点维修厂可下载打印。双方签字确认后进行结算,送修单位应将验收单和发票作为原始凭证一并入账。无验收单的,财务部门不予报销。
各单位可登录央采网核对本单位验收单真伪,具体方法是:登录央采网首页,找到“核对验收单真伪”图标,单击进入查询页面,输入验收单号和验收单维修金额等信息,单击“查询”即能核对该验收单内容真伪。
四、定点采购价格
(一)央采网上公布的定点维修厂备案维修价格为招标采购核算基准价,各维修厂维修工时费、零配件价格的优惠率(加价率)、定点维修价格将在央采网上公开,各单位可根据拟修车型自行比较、选择。
(二)维修价格为税后价格,包含了服务费用,除特别说明外,采购单位无需再另外付费。
(三)定点有效期内,特约维修厂(一至六包)工时费、零配件价格将随整车厂家下调而下浮调整,并将调整价格报国采中心审核。
(四)在维修厂资质、维修车型和服务完全可比的条件下,各单位发现定点维修采购价格高于市场平均价格时或定点维修厂承诺价格时,若各单位承诺对维修服务、质量自行承担责任,则应将有关情况的书面说明材料加盖本单位公章后报国采中心备案,并附有关维修厂的报价材料及维修清单。经备案确认后,可在定点外其他维修厂进行维修。
五、监督管理
为加强对定点维修厂的监督与管理,保证汽车维修质量与服务水平,在维修过程中,各单位要根据《中央国家机关汽车维修定点采购合同》(附件4)和《中央国家机关汽车维修定点服务承诺书》及网上公布的维修价格等,对其维修质量、价格和服务等进行监督,定点维修厂有下列行为的,可填写《定点维修服务投诉表》(附件6),加盖公章后传真至国采中心进行投诉。
(一)无正当理由拒绝承接各单位车辆维修业务;
(二)不按合同规定提供服务或使用劣质维修材料;
(三)车辆维修质量存在严重问题;
(四)不按合同规定收取费用;
(五)其他违反法律、法规和合同的行为。
国采中心收到传真后进行核实,并做出相应处理,处理结果反馈给投诉单位。情节严重的,国采中心将按合同规定追究定点维修厂的违约责任直至暂停、取消其定点资格。
同时,各单位也要注意保护定点维修厂的合法权益,不得无故拖欠款项,不得向定点维修厂提出超出合同约定的不合理要求。因付款问题引起的法律责任,由违规单位自负。
为方便各单位了解定点维修厂详细信息,我们在央采网上公布了定点维修厂基本情况、联络方式、主修车型、维修价格、质量保修期、服务承诺、地理位置等供查询,如定点维修厂的有关情况发生变化,也将通过该网站公告,不再另行发文通知。
各单位要严格按照本通知要求做好汽车定点维修工作,要将本通知转发到在京基层单位并监督其工作开展。在实际执行过程中,如有问题和建议,请及时向国采中心反映。
服务电话:83083574、83083584、83083549
监督电话:83084959、83086288
传 真:83084974
由于定点维修厂维修车型和维修项目数量过多,维修车型及价格表不便于纸制印发,将在央采网上公布。

中央国家机关政府采购中心
二〇一〇年七月一日

附件:
1. 中央国家机关汽车维修定点厂名单
2. 中央国家机关单位内部汽车维修申报表
3. 中央国家机关汽车定点维修采购服务承诺书
4. 中央国家机关汽车定点维修服务合同
5. 中央国家机关汽车维修验收单(格式)
6. 定点维修投诉表















律师参与ADR的思考

顾娟 许建添


【摘要】
ADR 是现代各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的统称。在我国民事司法改革的进程中,ADR以其特殊性和独有的优势得到了人们更多的关注。律师具有参与ADR的专业优势,为了更好的维护当事人的合法权益,适应现实的需要,应对律师在该机制中的作用予以充分地肯定,并加以完善。
【关键词】非诉讼纠纷解决机制;人民调解; 律师参与ADR
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  二十世纪后半叶以来,美国的民间纠纷日趋诉讼化,大量诉讼案件让法院不堪负重,传统诉讼程序所暴露出来的缺陷促使替代性纠纷解决方式(ADR)应运而生。随着ADR方兴未艾地发展,以ADR为核心内容的纠纷解决的研究,逐渐成为世界各国法学界的重要研究课题,也引起我国理论与实务界的重视。我国也有非诉讼解决纠纷的传统,拥有现存的各种调解、仲裁制度及丰富的经验,社会主体对这些方式亦有长期的认同和习惯,律师开展这些业务也有一定的传统。但是一方面与西方国家相比我国ADR仍处于早期发展阶段,还有进一步完善的需要,另一方面“过分推崇纠纷解决的权威性与单一性不仅使我们走进诉讼惟一的误区,也使律师囿于传统的诉讼业务,还由于竞争激烈引发了许多不正当行为”。[①]因此有必要认真思考ADR的缺陷与不足,并对症下药地进行改进,才能更好地发挥ADR的作用。

一.ADR的界定——一个不能省略的前提
尽管ADR的发展十分迅速,理论界对ADR一词也已不陌生,但要对ADR下一个确切的定义并非易事,可以说,“关于ADR的定义,大概是有多少拥护者就有多少不同的定义”。[②]由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念,其内涵和外延相对难以准确界定。但总的说来,ADR的定义还是可以归纳为以下广义说、狭义说与搁置说。广义说认为,ADR应该包括仲裁、谈判,除法院诉讼之外的纠纷解决机制。狭义说则认为,ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称,即应该把法院诉讼调解、谈判等排除在外。另外搁置说认为:“ADR的范围之争无关紧要”。[③]目前狭义说与搁置说已经越来越受到国内学者的批评。对于“狭义说”,已有学者对其进行了深刻的分析,指出“在我国主张狭义ADR说是不科学的,因为这种观点没有考虑到中外仲裁制度实践存在的明显差别。”[④]而对“搁置说”,有学者认为,“ADR范围之争并非如某些学者所说的‘无关紧要’,而是‘事关宏旨’”。[⑤]相比之下,“广义说”则更为学者所接受,因为“从ADR的本意和发展历史来看,ADR的概念中应该包涵仲裁”。[⑥]尽管有如此多争论,学界普遍对ADR替代诉讼的功能没有异议,因而在现实中并未给ADR的运用带来太大的阻力,况且ADR也是随着形势的发展而不断发展,内涵也不断在扩张,所以对于ADR的理论研究和实践,无论国外还是国内,均呈蓬勃发展之势。就目前来看,世界各国ADR的内容与形式也是千差万别的,但学者大多认为ADR最主要的有调解、仲裁、谈判及其派生形式,[⑦]派生形式主要有早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解-仲裁等[⑧]。
笔者认为,ADR本身是一个开放性的概念,“广义说”适应了ADR的发展趋势,间接地揭示了ADR未来发展的广阔空间,因而具有重要的实践和理论意义。因此,ADR应当包括仲裁在内。

二.ADR在我国当前发展的局限性
美国前首席大法官沃伦·伯格说:“我们能够提供一种机制,使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果,这就是正义”。因此,诉讼并不是衡量是否能实现正义的唯一标准,只要能在法律范围内有效地解决纠纷,这都是正义的实现。我国当前“诉讼爆炸”的现实危机使纠纷无法得到迅速解决,不仅不利于保护当事人的合法权益,而且也给法院造成了很大的压力,导致社会矛盾加剧。为了协调各方利益,更好的发挥法律的社会功能,节约诉讼资源,增强诉讼效果,利用多种渠道解决基层纠纷,化解矛盾,ADR同样也是一种能够为当事人提供正义的机制。在上海市,委托人民调解的范围将从民事纠纷扩大到轻伤害案件,而且试点地区的工作已经取得调处成功率高、协议履行率高,案件解决成本低、加害人再犯率低的良好效果。[⑨]
西方ADR制度在近几十年的不断发展中吸取了各国丰富的司法经验,其成功实践表明了ADR对解决法律纠纷的普遍适用性。以人民调解制度为主要形式的ADR机制在我国有悠久的历史, 已为国民所熟知, 并积累了丰富的经验,在国际上也被誉为调解民间纠纷的“美好制度”。但是进入90 年代后, 人民调解的作用出现了明显的下降。首先表现在调节组织和调节纠纷的数量下降。1990年全国有调解委员会102 万个, 到1996 年为100116 万个, 到2000年减至9414 万个。1990 年调解的民间纠纷为740192 万件,1996年减至580122 万件, 至2000 年为50311 万件。其次是调解所解决的纠纷与诉讼所解决的纠纷比例下降: 据司法部人士介绍, 调解与诉讼的比例在20 世纪80年代为10∶1 (最高达17∶1) , 至2001 年将至1∶1。[⑩]人民调解在特定的历史时期发挥了重要作用,但是,随着改革的深化、经济的发展、社会的变迁,人民调解已不能适应新形势下解决纠纷的需要,并逐渐暴露其弱点:主持机构或人员素质低,规范和程序过于随意,当事人双方的实力和能力的差别易导致某些不公平的解决结果;民众的纠纷已经突破原有的家长里短模式,新型的纠纷如房产纠纷、知识产权纠纷等,人民调解在新的领域中很难适应,难以发挥作用;新型的纠纷模式更加需要法律专业人士介入,以提高纠纷解决的能力以及纠纷解决的合法性;一些律师对ADR持消极甚至抵制态度,鼓励当事人放弃协商努力,继续诉讼。诸如此类的问题都可能成为阻碍ADR发挥作用的因素。而一旦ADR失败,再次进入诉讼程序,会使纠纷解决的成本在原来的基础上增加,反而给当事人造成了更大的负担。因此,代替性纠纷解决方式也面临着许多质疑和挑战。

三.律师和ADR的相互作用
(一)ADR为律师提供了更广阔的发展空间
随着当代律师在社会经济生活中的地位变得越来越重要, 作用也越来越突出。ADR 的广泛应用, 使得律师的业务范围进一步扩大,这样不仅可以解决现实中许多律师无法在传统的业务中取得优势竞争地位的困境,而且为其朝多方领域拓展业务提供机会;同时,ADR的成功运用有利于律师综合素质和法律地位的提高。
(二)ADR的发展需要律师的参与
1.当事人在发生纠纷而选择解决方式时,需要在诉与非诉等解决方式之间进行反复权衡和比较,考虑何种方式能实现自身利益的最大化。但这些权衡的前提是其熟悉相关法律尤其是程序法律规范,而一般当事人由于不精通或者根本就不了解程序法,因此难以保证其判断和选择的理性与正确。而以诉讼为传统业务的律师,对法律的精通,对诉讼程序的娴熟,使他们面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量,能根据法律的规定,对当事人的某种行为进行法律上的预测,从而使律师对于纠纷的评价意见更可能“接近正义”(access to justice)。反之,如果缺乏律师的参与,就难以促进程序法对非诉讼纠纷解决机制潜在功能的有效发挥,更难以实现对于纠纷解决程序选择的理性判断和正确选择。
此外,律师丰富的纠纷解决经验也同样是解决纠纷的必备条件,他能够迅速将法律、习俗、道德、事实等运用职业练就的智慧和审慎巧妙地融合,帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议,对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择,使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。正如一位美国学者在《迷失的律师》中所指出:“不管是作为私人利益的代理人,还是作为国家事务的顾问,律师政治家所做工作的一个重要部分,就是为目标的选择提供建议。正如他以及其他所知道的那样,其工作的一个基本方面就是审慎地帮助他的代理人更好地理解他们自己的利益和理想抱负,指导他们在可选择的目标中作出抉择。”[11]
2.律师的参与有利于减轻法院的压力。在律师指导帮助下通过ADR解决纠纷,可以避免因为客观存在的所谓“强势当事人”、“弱势当事人”之间差异而导致的正义缺失。当事人愿意积极履行达成的协议或者合意,从而把大量矛盾纠纷化解在基层,避免使其再次转入诉讼程序,加剧司法资源有限而诉讼量激增的冲突。

四.律师参与ADR所面临的问题
随着ADR的发展,ADR专业知识和经验开始在法律职业中推广。在西方国家的纠纷解决过程中,当事人习惯于借重律师的作用,律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关,因此,各国在推行ADR时,通常也大力鼓励律师参与。[12]尽管我国律师有开展ADR业务的实践形式,但是其发展并不是一帆风顺的,制约律师拓展ADR 业务的原因有很多,主要包括:
(一)社会观念的问题
在当前的社会思潮中,普遍认为在法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的、非正式机制的利用和发展;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。这样才能保证国家法律和司法的统一和至高无上的权威。这种片面的法治观,把非诉讼方式作为法治的对立物,力图单纯倡导法律至上、大力提倡通过法律和诉讼实现权利,计划以大量增加法院和律师来解决日益增长的纠纷。在诉讼的增加被作为权利意识和法律意识提高的标志之时代,ADR的价值自然而然地会被贬低到微不足道的地位。
(二)律师参与ADR缺乏法律规范
我国《律师法》第25条规定,律师可以接受公民,法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;可以接受当事人的委托,参加调解,仲裁活动。这是我国律师从事ADR实务的法律业务范围的法律依据。但是,仅仅这么一条规定已经远远不能满足ADR的发展需要。律师如何参与ADR,当事人如何聘请律师参与ADR,律师如何收费,都没有规定,现实中做法也参差不齐。其中较为明显的问题是律师参与ADR的收费问题,如果收费太低,将打击律师参与ADR的积极性,如果收费太高,当事人选择ADR的热情也可能降低。在ADR业务中律师所得到的收入低甚至成为律师对ADR业务积极性不高的一个主要原因。律师也无义务向当事人告知ADR程序,法律也并未规定何时使用ADR,除了劳动纠纷中仲裁是诉讼前置程序外,缺乏特定案件必须先使用ADR程序的规定。在利益的驱使下,律师也不太会建议当事人使用ADR,大大降低ADR的使用率。如果律师参与ADR缺乏相应的法律规范,反过来将限制ADR的发展。
(三)我国律师的知识结构单一,整体素质有待提高
ADR 业务领域构成广泛,是一种综合性、专业型和实践性都很强的工作。它不仅需要律师必须具有深厚的法律专业知识, 还要求律师具备其他相关专业知识, 如金融、证券、房地产、知识产权、外语等方面的专业知识,同时还要具有丰富的实践经验。我国的律师队伍虽然逐年在扩大,但在他们之间,真正具有综合性知识的人才很少。因此,相当一部分律师只能在诉讼领域开展业务,很难发掘新型的ADR业务。从另一方面看,律师即使是受过专业训练,但ADR处理纠纷的灵活性决定了律师难以具备解决ADR所需要的一切知识。从实体角度看,ADR使用时未必要遵循既定的实体法,可直接依据社会风俗、习惯等处理纠纷。[13]而这些社会风俗、习惯在法律教科书里是难以学到的,律师如果没有丰富的实践经验,参与ADR过程中就无法运用这些社会风俗、习惯解决当事人之间的纷争。即使当事人在律师的参与下勉强通过ADR解决了纠纷,其结果与当事人的期望也可能相差一大截距离,当事人也会像“秋菊”一样困惑。[14]
(四)部分律师对ADR的冷淡态度
几十年来,我国律师在诉讼活动中发挥了重要的作用,律师在长期的执业活动中自然而然地形成了以“赢得诉讼”作为职业成就标准的习惯。在法治观念的支配下,诉讼制度日益精巧、复杂、繁琐,立法者与司法者在努力充实法律正义内涵的同时却使法律日渐丧失平民化品质,法律与公民的距离越来越大,包括律师在内的专业化法律家阶层形成。因而在诉讼活动中,律师在其与委托人的关系中往往居于主导地位,“一切交给我好了”的律师??委托人关系模式也慢慢形成。[15]然而,ADR纠纷强调当事人的程序主体地位,当事人程序参与的强化削弱了律师的主导地位,降低了律师的职业成就感,所以有一部分律师抵触ADR的使用。另一方面,ADR本来的诉讼标的额相对于诉讼来讲都是较低的,而律师从中得到的收入更低,如果一个律师经常从事ADR业务,他的经济收入是很有风险性的。这样,律师参与ADR的积极性就不高。

五.问题的解决
笔者认为,针对上述问题,首先从律师角度看,律师必须自觉调整职业成就的衡量标准,正确认识其在纠纷解决过程中所扮演的角色,主动从“赢得诉讼”到“解决纠纷”转换。律师还要掌握过硬的专业知识,并善于学习、更新、深化其原有知识,提高自身的综合素质和综合能力,积累社会各方面的实践经验,以灵活运用ADR高效率解决纠纷。
其次,改革高等教育法学教育体制,应当开设相应的课程,以弥补学生知识结构的缺陷;增加ADR课程,对学生进行谈判,调解等方面的专门训练;在律师队伍中培训、选拔调解人、仲裁员;强化律师的继续教育,国家应当设置专门的律师继续教育机构,完善律师继续教育体制,改善律师的知识结构,适应社会经济发展对律师提出的新要求。
再次,应当在立法上确定ADR中律师的法律地位,规范法律服务领域中的ADR,规定律师必须向当事人告知ADR程序,据此促使律师树立新型的职业成就观,并正确认识其在纠纷解决过程中的作用。对律师参与ADR的收费,我国可以借鉴国外的经验,如为鼓励律师在庭外促成当事人和解,德国于1994年6月24日颁布的《费用修正法》规定:律师如能促成当事人达成庭外和解,可在法律规定的全部律师费外再多收取50的“和解费”。1998年10月,英国法律援助委员会下属的诉讼费用与上诉委员会确认,在计算报酬时应该计算作为接受法律援助的当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间,这有力地推动了律师参与ADR。另一方面是规定当事人必须合理考虑使用ADR,甚至把ADR规定为处理特定案件如在法律援助方面的劳资纠纷,赡养纠纷等的前置程序,以间接推动律师参与ADR。规定律师参与 ADR程序不仅可以通过正面激励措施。而且也可以通过负面激励措施,比如,如果当事人能够证明其遭受损失,并且该损失与律师没有向其提供采用ADR方式的建议间存在因果关系,那么当事人可以向律师主张损害赔偿。

【注释】
  作者为华东政法学院诉讼法研究生0502班。 
   
  [①] 林应钦:《律师参与ADR问题研究》,载《中国司法》2004年第11期,第27页 
   
  [②] 转引自廖中洪主编:《民事诉讼改革热点问题研究综述》,中国检察出版社2006年版,第395页 

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