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商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 12:33:21  浏览:9481   来源:法律资料网
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商业标识保护的本质及重点是商誉,混淆连接着商誉与制止不正当竞争,由它决定是否应该制止盗用商誉的不正当行为。

一、商誉

英国法官认为,商誉很容易被描述,但很难被定义。这是与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势。这是经营中的一种吸引力。这是一种从一开始就可以区别旧的经营活动和新的经营活动的事物。营业的商誉必须来自于特别的中心或来源。但是广泛地延伸或谈化它的影响力会使商誉毫无价值,除非商誉具有使消费者将商品带回家的足够吸引力。
经济学上,商誉是企业存在的优越条件使其在未来时期获利能力超过可辨认资产正常获利能力的资本化价值 ,该商业价值一旦被不正当盗用,包括商标、字号、外观专利及其他商业外观在内的过分效仿,将对消费者及正常市场参与者产生损害,对该不正当竞争行为的制止可通过授予财产权或竞争法模式予以保护。
商誉与其上述商标、字号、外观专利等载体的关系是食物和器皿的关系,在某些极端情况下,甚至企业法定代表人、股东或实际经营者个人也可以是商誉的载体,向乔布斯、李嘉诚、王石、马云等。食物和器皿本身都是有价值的,不过商誉的价值是动态的,标识本身的价值是相对固定的。确定商誉获得的时间不是商标申请和获得注册的时间,而是产品投入市场的时间,商誉获得时间节点的最早案例是英国的Cadbury案。
商誉是否属于知识产权,具有一定的争议。但不可否认,包括商标、字号、外观等标识权保护的实质,是要保护其背后的商誉。
产品的商誉,其载体一般为商标,而企业的商誉,其载体一般为企业字号。商标所代表的其背后产品的商誉,与字号所代表的其背后企业的商誉,并不一定相同,如海信手机商誉不及海信公司,伊利奶粉不及伊利公司等。当商标与字号相同、企业产品类型单一的,两者商誉合一。
商标仅是商誉的载体,而非商誉本身。商标所代表的商誉离不开其背后创造商誉的产品或服务。说清了商誉与商标的关系,也就能理解加多宝在合法转移王老吉商誉时是合理的,因为其商誉所依赖的产品没有改变,仅是代表商誉的商标变更。


二、混淆
混淆在商标、外观,以及更宽泛的不正当竞争法中占有重要地位,有观点认为,包括商标在内的不正当竞争法是混淆的产物。是否存在混淆的可能性,成为判断侵权与否的重要标准。一般认为,混淆是一般原则,淡化则是补充存在。同时,应当注意的是,混淆的内容不仅局限于“来源或出处”,任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应制止。
(一) 混淆的类型
1、 直接混淆(单一出处)、间接混淆(多出处混淆、赞助混淆)
(1)、直接混淆:误认为两者源于同一出处,分为:产品混淆、来源混淆
(2)、间接混淆(多出处混淆、赞助混淆)
意识到产品来源出自不同出处,为独立企业,但又认为不同出处主体之间存在商业上的联系,包括控股关系、授权关系、赞助或许可关系等。

2、正向混淆、反向混淆:
(1)、正向混淆:误认为被告的产品来源于原告。
(2)、反向混淆:误认为原告的产品来源于被告。(IPAD、百事可乐蓝色风暴案、美国1977年Big Foot案)。放任反向混淆无异于向人们昭示,大公司可以名正言顺的窃取小公司的在先商标,凭借雄厚的经济实力进行密集广告宣传后据为己有。

3、售前混淆、售后混淆
时间不局限于购买时,主体由购买者扩展到旁观者。
(1)、售前混淆:实际购买前混淆,在光顾店面看到商品后,能够区分,在决定是否购买时,混淆心态已经不存在。目的在于吸引消费者、争取商业机会。美国部分法院认为也构成侵权。理由是,虽未给权利人造成损害,但确不正当的利用了权利人的商誉或名声。对一些品牌忠诚度不高的消费者,很可能就此购买。
判断关键点:商品的相关度(是否具有竞争关系)及消费者的注意程度。
案例:老字号瑞蚨祥老地址经营纠纷 大众搬场 美丽漂漂(关键词搜索)
(2)、售后混淆
A、购买者事先不知正品,使用后感觉质量不高,将仿制品与正品混淆,不再购买该品牌产品,正品随即失去市场;
B、购买者事先知道为仿制品,只需支付较低的价格就可获得拥有正品的声望和优越感,挤占正品市场份额,同时,旁观人不知并产生混淆, 可能因对仿制品品质不满意,正品丧失市场份额。同时,仿制品充斥市面,正品不再罕见、稀有,失去神秘感,售价无法维持原有水平,权利人失去部分利润。

4、联想性混淆或潜意识混淆
(1)、联想性混淆:源于德国;潜意识混淆:源于美国
(2)、法院保护的理由是:被告不恰当的利用了原告的商誉,在消费者心目中引发了潜意识的联想,碰巧与原告带来的其他联想相一致,消费者是无意间将一种产品的性能与名声与另一产品联系在一起,但可能事实上能够识别不同厂家,这无疑会产生淡化的效果,逐渐消弱、降低在相关公众心目中的印象。如摄氏香水—华氏香水;黑人牙膏---白人牙膏;
小米手机---大米手机。

(二)、混淆判定的参考因素(美国)
1、联邦第一巡回上诉法院
共考虑八项参考因素,即商标之近似性,商品之类似性,交易管道问之关系,系争当事人之广告的关系,可能的买受人阶层,确实混淆之证据,被告采用其商标的意图,原告商标之力量(商誉)”。
2、联邦第二巡回上诉法院
考虑由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八项参考因素,即商标之力量,商标
之近似性,商品之邻近性(proximity),商标前使用人跨越商品界线(bridge the
product gap)之可能性,确实发生混淆证据,商标后使用人采用其商标时的善意
(good faith),其商品的质量以及买受人之成熟度(sophistication)。
此八项参考因素原本仅适用于不同产品,但该法院于一九八八年Banff,Ltd.V.
Federated Dept.Stores,Inc.一案表示,该等因素亦适用于竞争商品。
3、联邦第三巡回上诉法院
考虑十项参考因素:商标之近似性,商标之力量(商誉),商品价格及其它显示买受人注意程度之指标,共同使用而未引起确实混淆之期间,被告采用系争商标之意图,确实混淆之证据,交易管道及广告媒体之同一性,消费者因为商品功能类似所设想之商品关系,可使大众期待商标前使用人可能进入后使用人市场之其它因素。
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中国银监会关于印发《银行并表监管指引(试行)》的通知

中国银监会


中国银监会关于印发《银行并表监管指引(试行)》的通知

银监发〔2008〕5号


机关各部门,各监事会办公室、各银监局,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司,邮储银行,各省级农村信用联社,银监会直接监管的信托公司、财务公司、金融租赁公司:

现将《银行并表监管指引(试行)》印发给你们,请遵照执行。

请各银监局将本通知转发至辖内各银行业金融机构。



二○○八年二月四日





银行并表监管指引(试行)



第一章 总 则



第一条 为规范和加强对银行及其附属机构的并表监管,防范金融风险,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律法规,并参照《企业会计准则》制定本指引。

第二条 本指引适用于在中华人民共和国境内依法设立的商业银行及其附属机构(以下统称银行集团)。附属机构是指由银行控制的境内外子银行、非银行金融机构、非金融机构,以及按本指引应当纳入并表范围的其他机构。

第三条 本指引所称并表监管是在单一法人监管的基础上,对银行集团的资本、财务以及风险进行全面和持续的监管,识别、计量、监控和评估银行集团的总体风险状况。

第四条 银行业监督管理机构按照本指引对银行集团进行并表监管。

第五条 商业银行的控股股东应当满足银行业监督管理机构的审慎监管需要和相关要求,并依据相关法律法规,定期向银行业监督管理机构提供重要信息。

第六条 银行业监督管理机构通过与境内证券、保险等其他监管机构建立的监管协调机制,协调监管政策和措施,实现监管信息共享,最大程度减少监管重复和监管真空。

第七条 银行业监督管理机构通过与境外相关监管机构加强协调合作及信息共享,确保银行集团的境外机构得到充分的监管。



第二章 并表监管范围



第八条 银行业监督管理机构应当遵循“实质重于形式” 的原则,以控制为基础,兼顾风险相关性,确定并表监管范围。

第九条 根据母银行是否控制被投资机构,下列被投资机构应当纳入并表监管的范围:

(一)商业银行直接拥有或子公司拥有或与其子公司共同拥有被投资机构50%以上表决权的被投资机构。

(二)商业银行拥有被投资机构50%以下的表决权,但与被投资机构之间有下列情况之一的,应当将其纳入并表范围:

1.通过与其他投资者之间的协议,持有该机构50%以上的表决权;

2.根据章程或协议,有权决定该机构的财务和经营政策;

3.有权任免该机构董事会或类似权力机构的多数成员;

4.在被投资机构董事会或类似权力机构占多数表决权。

(三)在确定能否控制被投资机构时,应当考虑母银行和子公司持有的被投资机构的当期可转换公司债券、当期可执行的认股权证等潜在表决权因素,确定是否符合上述并表标准。对于当期可以实现的潜在表决权,应当计入母银行对被投资机构的表决权。

(四)其他有证据表明母银行实际控制被投资机构的情况。

控制,是指一个公司能够决定另一个公司的财务和经营政策,并能据以从另一个公司的经营活动中获取利益。

第十条 当被投资机构不为母银行所控制,但根据风险相关性,被投资机构对银行集团整体风险的影响程度,符合下列情况的被投资机构仍应当纳入并表监管的范围:

(一)具有业务同质性的被投资机构,其资产规模占银行集团整体资产规模的比例较小,但该类被投资机构的总体风险足以对银行集团的财务状况及风险水平造成重大影响。

(二)被投资机构所产生的合规风险、声誉风险造成的危害和损失足以对银行集团的声誉造成重大影响。

第十一条 被投资机构属母银行短期持有且对银行集团没有重大风险影响的,包括准备在一个会计年度之内出售的、权益性资本在50%以上的被投资机构可以不列入并表监管的范围。

第十二条 银行集团应当向银行业监督管理机构报告并表范围及并表管理情况。

第十三条 银行业监督管理机构有权根据母银行股权结构变动、风险类别及风险状况确定和调整并表监管范围并提出监管要求。



第三章 并表监管要素



第一节 资本充足率并表监管



第十四条 银行业监督管理机构应当要求银行集团在并表基础上符合《商业银行资本充足率管理办法》及其他相关规定的要求。这些要求包括并表范围、资本充足率计算、监督检查要求和信息披露规定等内容。

第十五条 资本充足率并表监管中对集团内部资本投资以及集团对外资本投资应当采取适当的处理方法。这些处理方法包括:并表轧差处理、资本扣减处理、风险加权处理和比例并表处理等,具体要求按照资本充足率有关监管规定执行。

第十六条 银行业监督管理机构应当了解银行集团内部母银行与附属机构以及附属机构之间是否存在交叉持股以及相互持有次级债等合格资本工具的情况,并确认这些情况在计算银行集团资本充足率时已得到正确处理。

第十七条 银行业监督管理机构应当了解银行集团内部,特别是母银行是否通过发债等方式筹集资金用于对附属机构的投资,并对这种情况可能为银行集团稳健性带来的负面影响予以充分关注。

第十八条 银行业监督管理机构应当要求母银行及附属机构对银行集团以外的资本投资在计算银行集团资本充足率时予以扣减,或采取其他审慎的方法进行处理。

第十九条 当银行集团将合并报表产生的少数股东权益计入监管资本时,银行业监督管理机构应当对这部分少数股东权益予以关注,重点分析少数股东权益持有者的稳健性和这部分少数股东权益对银行集团的支持程度。

第二十条 当银行集团难以准确掌握并计量附属机构中非银行金融机构风险暴露对监管资本的要求时,应当采取资本扣减等审慎的处理方式。与此同时,银行业监督管理机构还应当通过与其他监管机构的信息交流,了解此类附属机构的风险状况以及对银行集团资本充足水平的影响。

第二十一条 银行集团应当将母银行对附属机构中非金融机构的资本投资进行扣减,或采取其他审慎的处理方式。银行业监督管理机构还应当进一步对此类附属机构的资产负债、杠杆比率和对外担保等情况进行分析,就其对银行集团整体资本充足率水平的影响进行判断。

第二十二条 对没有达到并表资本监管标准的银行集团,银行业监督管理机构应当提出相应的监管要求。包括要求银行集团制订具体的资本充足率改善计划,限制银行集团的风险资产增长速度和对外资本投资。必要时,银行业监督管理机构可以提高对母银行资本充足比例要求,以保证整个银行集团的稳健性。



第二节 大额风险暴露并表监管



第二十三条 银行业监督管理机构应当要求银行集团在并表基础上管理风险集中与大额风险暴露。这些要求包括建立大额风险暴露的管理政策和内控制度,实时监控大额风险暴露,建立大额风险暴露的预警报告制度,以及与风险限额相匹配的风险分散措施等。

第二十四条 银行集团大额风险暴露是指银行集团并表后的资产组合对单个交易对手或一组有关联的交易对手、行业或地理区域、特定类别的产品等超过银行集团资本一定比例的风险集中暴露。

大额风险暴露不仅包括银行的表内外业务,还包括银行集团纳入并表范围的证券公司、保险公司和其他非银行金融机构经营中形成的风险敞口。

第二十五条 银行集团应当根据自身的资本和资产负债规模, 制定集团层面的大额风险限额,并持续进行并表监测,通过相关报告制度,确保集团的管理层及时识别总体资产组合中的风险集中程度,并按照有关管理制度对风险集中度较高的资产采取风险分散措施。

第二十六条 银行集团的管理信息系统应当包括针对集团层面的所有大额风险暴露的信息集中管理体系,特别是逐步建立和完善包括附属机构中证券公司、保险公司和其他非银行金融机构在内的大额风险暴露的集中信息监测,实现客户、行业、地区、特定产品等不同维度的信息集中管理,以有效汇总和识别总体资产组合中各种风险的集中程度,并按照要求向银行业监督管理机构报送并表口径数据。

第二十七条 银行集团并表后的单一客户或单一集团客户的大额风险暴露接近或达到银行业监督管理机构制定的有关风险集中度监管指标的限额时,银行集团应当向银行业监督管理机构报告,并采取必要的风险分散措施。

银行集团应当制定相关的政策、程序来识别、计量、监测和控制集团层面不同类别的产品集中在同一交易对手的信用风险暴露。

第二十八条 银行集团的管理层应当有效识别集团层面上大额风险暴露最为集中的行业领域、地理区域等相关信息,结合行业或区域经济周期波动等因素,分析判断这些风险集中可能给银行集团带来的负面影响。

第二十九条 银行集团应当对某些特定类别产品的风险集中情况对集团层面的影响进行分析,监测附属机构从事包含杠杆率、期权等具有信用放大效应的结构性融资产品的信用风险暴露,以及因风险因素之间相互关联而产生连锁影响的特定产品的信用风险暴露。

第三十条 跨境经营的银行集团,应当逐步建立国家或地区风险评估体系,按借款国家或地区分列和分析债权,根据银行自身的规模和业务特点、借款国家或地区的经济实力和稳定性、银行的风险分布和业务多样化等条件,规定不同国家或地区的风险限额,并保持国家或地区风险限额管理职能的独立性。银行业监督管理机构应当关注银行集团在并表基础上的国家或地区风险限额管理的合理性。

第三十一条 银行业监督管理机构应当通过与其他监管机构的信息交流,了解银行集团的附属机构中证券公司、保险公司和其他非银行金融机构的大额信用风险集中状况及相关监管机构对此的判断,在此基础上督促银行集团将内部银行与证券、保险和其他非银行金融机构对同一客户风险暴露进行统一管理。

第三十二条 银行业监督管理机构应当关注银行集团中金融机构以外的附属机构大额风险暴露情况,分析判断此类机构风险暴露可能对银行集团带来的影响。

第三十三条 对银行集团内部大额风险暴露管理存在缺陷以及大额风险暴露比例超过相关规定的,银行业监督管理机构应当采取必要的监管措施。这些措施包括依法限制有关业务发展,要求银行集团采取必要的风险分散措施等。



第三节 内部交易并表监管



第三十四条 银行业监督管理机构应当对母银行与附属机构以及附属机构之间交叉持股、授信和担保、资产转让、应收应付、服务收费以及代理交易等形式的内部交易进行监管,关注由内部交易产生的监管套利以及对银行集团稳健经营带来的负面影响。

第三十五条 银行业监督管理机构应当关注通过内部交易形成的风险转移,特别关注非银行机构与银行之间的风险转移。

第三十六条 银行业监督管理机构应当要求银行集团建立监测、报告、控制和处理内部交易的政策与程序,要求母银行董事会定期审查集团内部交易,并及时报告银行业监督管理机构。

第三十七条 银行集团内部的授信和担保条件不得优于独立第三方。银行集团内部金融机构对非金融机构的授信,非金融机构应当提供有效、足额担保。

第三十八条 银行集团内部的资产转让应当以市场交易价格为基础。

第三十九条 银行业监督管理机构应当分析银行集团内部应收应付账款往来,识别其有无真实的业务交易背景,评估对资产负债、收益以及监管指标的影响。

第四十条 银行业监督管理机构应当关注银行集团内部通过提供服务的收费业务,评价其是否属于市场价格及其对盈利水平的影响。

第四十一条 银行业监督管理机构应当了解银行集团内部不同机构向同一客户提供不同性质的金融服务,评价是否通过客户形成了间接形式的内部交易以及对集团稳健性的影响。

第四十二条 银行业监督管理机构应当要求银行集团按照相关规定在年报中及时、充分地披露内部交易情况,包括内部交易的内容、规模、范围以及对集团的影响等定量数据和定性描述。

第四十三条 银行业监督管理机构应当分析银行集团内部交易是否执行正常业务标准,是否通过交叉销售或信息共享损害客户利益。

第四十四条 银行业监督管理机构应当向银行集团提出改进公司治理和内部控制等方面的监管措施,以加强内部交易的管理。对于可量化的内部交易,应当予以轧差或剔除。

第四十五条 银行业监督管理机构在综合评估银行集团内部交易的基础上,对于违反有关规定或对集团造成重大风险的,可要求其限期整改。



第四节 其他风险的并表监管



第四十六条 银行业监督管理机构应当要求银行集团采用适当的方法,对境内外各类附属机构的流动性风险、市场风险、操作风险、法律风险和声誉风险等进行评估,综合分析其对银行集团可能产生的影响,并采取相应措施,避免局部的、单一的风险进一步蔓延扩大,对整个银行集团的安全构成威胁。

第四十七条 银行业监督管理机构应当要求银行集团对流动性风险进行并表管理。流动性的并表管理既要考虑银行集团的整体流动性水平,又要考虑单个附属机构的流动性水平及其对银行集团的影响。对于跨境设立的附属机构,还要充分考虑资本管制、外汇管制以及金融市场发展差异程度等因素对流动性的影响。

第四十八条 银行业监督管理机构应当评估银行集团的流动性管理政策是否充分有效,压力测试是否合理,关注并分析银行集团总体负债集中度对流动性可能带来的负面影响,判断银行集团整体流动性风险应急预案的充分性和可操作性。

第四十九条 银行业监督管理机构应当关注银行集团中单家附属机构对母银行以及对银行集团流动性的影响,就母银行对附属机构提供的流动性支持安排进行分析,以判断这种安排可能对母银行流动性带来的风险。

第五十条 银行业监督管理机构应当要求银行集团对市场风险进行并表管理。银行集团应当充分认识到母银行与境外分支机构、附属机构之间存在的法律差异和因资本管制、外汇管制等因素造成的资金流动障碍,并对其风险管理政策和程序进行相应调整。为避免造成对市场风险的低估,母银行与其存在资金流动障碍的分支机构和附属机构之间不能进行轧差处理。

第五十一条 银行业监督管理机构应当关注附属机构所产生的风险和损失对银行集团的声誉可能造成的负面影响,并要求银行集团采取相应措施有效控制声誉风险。

第五十二条 银行业监督管理机构应当与其他监管机构及时交流信息,了解银行集团中非银行金融机构的流动性风险、市场风险等其他风险的水平及其风险管理状况,以及相关监管机构对此类附属机构相关风险状况做出的监管判断。



第四章 并表监管方式



第五十三条 银行业监督管理机构的并表监管应当重点关注银行集团的整体情况,关注母银行与附属机构以及附属机构之间的交易,关注非银行业务及境外业务可能带来的风险。

第五十四条 并表监管包括定量和定性两种方法。

定量监管主要是针对银行集团的资本充足状况,以及信用风险、流动性风险、市场风险等状况进行识别、计量、监测和分析,进而在并表的基础上对银行集团的风险状况进行量化的评价。

定性监管主要是针对银行集团的公司治理、内部控制、风险管理等因素进行审查和评价。

第五十五条 银行业监督管理机构对银行集团设立附属机构的准入申请应当充分考虑银行集团的公司治理结构和并表管理能力。对于公司治理结构不利于内部信息传递和实施并表监管措施的银行集团,银行业监督管理机构有权不批准其设立附属机构。

第五十六条 银行业监督管理机构应当通过非现场监测与分析,全面掌握银行集团总体架构和股权结构,充分了解其全球的业务活动,通过建立完善的风险评估框架,对其从事的银行业务和非银行业务可能带来的风险进行全面评估。

银行业监督管理机构应当特别关注单一法人数据与银行集团并表数据的差异,识别内部交易的来源、规模及风险程度。

第五十七条 银行业监督管理机构应当依法对银行集团实施现场检查,或根据监管协调机制、双边监管备忘录委托其他监管机构等方式对境内外非银行金融机构进行现场检查。

银行业监督管理机构应当每年制定银行境外机构的现场检查计划,并视具体情况通过延伸检查、与其他监管机构沟通或联合检查等形式掌握境外机构的风险情况。

第五十八条 银行业监督管理机构应当建立和完善银行集团的风险评级体系,综合考虑银行和附属机构的评级结果,以及并表的盈利状况、资本充足状况、综合财务状况和管理能力,定期对银行集团实施风险评价和预警。

第五十九条 对于违反资本充足率、大额风险暴露、对内部交易的风险暴露等并表的审慎监管标准的银行集团,银行业监督管理机构应当要求银行集团立即采取补救措施并按照规定采取相应的监管措施。

第六十条 银行业监督管理机构应当密切关注银行集团的控股股东以及集团内附属机构对银行集团财务状况和风险状况的重大影响。

在银行集团的安全性和稳健性受到影响的情况下,银行业监督管理机构应当依法要求银行与控股股东、附属机构和其他关联方之间及时实施风险隔离措施,包括限制向控股股东分红或进行股份回购,限制资产转移等。

第六十一条 银行业监督管理机构应当根据并表监管情况,组织银行集团和外部审计师参加并表三方会谈,讨论监管和外部审计过程中发现的问题,交流并表监管关注事项。

第六十二条 银行业监督管理机构应当致力于与境内外银行、保险、证券等其他监管机构共同推动监管原则、监管政策和监管标准的协调和监管信息共享。

银行业监督管理机构应当根据监管协调机制和安排,通过与境内外其他监管机构的定期监管会谈等方式保持良好沟通,就重大紧急问题进行磋商,协调现场检查的范围和方式等。

银行业监督管理机构可与证券、保险等其他监管机构签署监管信息交换协议,并通过高效的电子信息平台共享监管信息,包括检查报告、风险评估报告和日常监管信息等。



第五章 跨境并表监管



第六十三条 根据并表监管的需要,银行业监督管理机构依法对银行集团的境外机构实施跨境监管。

第六十四条 银行集团设立或收购境外机构,境外机构升格、撤销、合并或重组、增减资本金或营运资金、调整股权结构及股本方式、转让股权等事项应当根据有关规定经银行业监督管理机构审查批准。银行集团应当事前向银行业监督管理机构提出申请,经批准后方可向境内其他监管机构及东道国监管机构提出相关申请。

第六十五条 银行业监督管理机构定期或不定期评估东道国的监管环境。如果东道国监管机构监管不充分,银行业监督管理机构将根据跨境监管合作框架的有关规定,对相关银行集团采取以下监管措施:

(一)市场准入限制措施,如依法禁止或限制银行及附属机构在这些国家和地区境内设立机构,限制其业务范围等。

(二)采取特殊的措施予以弥补, 如通过跨境现场检查或要求母银行或外部审计师提供额外的信息等。

(三)必要时,经东道国监管机构批准后,银行业监督管理机构可依法要求母银行关闭其相关的境外附属机构。

第六十六条 银行业监督管理机构应当定期获得银行集团中境外附属机构的相关信息,并确定东道国的管理规定是否存在信息传递障碍。银行业监督管理机构可视情况禁止或限制银行集团及其附属机构在这些国家和地区设立机构并开展业务。

第六十七条 银行业监督管理机构可与境外相关银行监管机构以签订双边监管备忘录或其他形式开展监管合作,对实施跨境监管做出安排。

(一)银行业监督管理机构应当根据银行集团境外机构的风险状况,不定期访问境外机构所在国家和地区,与东道国监管机构交换监管意见。

(二)银行业监督管理机构在进行跨境现场检查前,应当就检查计划、检查目的、检查内容等事项告知东道国监管机构。银行业监督管理机构在完成跨境现场检查后,可将检查结果和基本结论告知东道国监管机构。

(三)银行业监督管理机构作为母国监管机构,对境外机构采取清算或关闭、责令调整高级管理人员、取消高级管理人员任职资格等重大监管措施之前,可与东道国监管机构进行沟通。

(四)银行业监督管理机构作为母国监管机构,可视情况将重大监管措施的变动情况告知相关东道国监管机构。

(五)银行业监督管理机构与境外相关监管机构交换的监管信息,应当遵循相关法律法规规定以及双边监管备忘录的约定。

第六章 银行集团的并表管理



第六十八条 银行集团应当建立和健全并表管理的组织架构,建立清晰的报告路线和完善的信息管理系统,明确并表管理的职责、政策、程序和制度。

第六十九条 母银行的董事会承担并表管理的最终责任,负责制定银行集团并表管理的总体战略方针,负责审批和监督并表管理具体实施计划的制定与落实,并建立定期审查和评价机制。

第七十条 母银行的高级管理层负责并表管理的具体实施工作,包括执行董事会关于并表管理的战略方针和决策,制定并表管理制度,对并表管理体系的充分性和有效性进行监测和评估,建立和完善内部组织架构,确保并表管理的各项职责得到有效实施。

第七十一条 母银行与附属机构以及附属机构之间应当采取审慎的风险隔离措施,建立健全防火墙制度。

第七十二条 母银行应当按照会计准则和相关规定编制合并会计报表,对反映财务状况、经营成果、现金流量、股权变动状况、风险状况等会计信息进行并表处理。

第七十三条 母银行及其附属机构应当根据其组织架构、业务规模和复杂程度建立全面的风险管理体系,对信用风险、市场风险、流动性风险等各类风险进行有效的识别、计量、监测和控制,同时还应当及时识别和管理多种跨行业的风险,提高资本配置效益。

第七十四条 母银行应当建立和完善符合并表管理要求的管理信息系统,能够及时、准确、全面获取附属机构的相关信息,并在产品、部门、地域和集团整体层面集合风险管理信息,从而对银行集团的整体风险状况进行综合评估和管理。

母银行应当确保将非银行类附属机构纳入并表管理,特别对于境外的非银行业务,应当通过完善的管理信息系统、内部审计、与境外其他监管机构的信息沟通等手段获取管理信息,并评估其风险状况以及对银行集团的影响。

第七十五条 母银行应当确保附属机构具备完善的信息管理系统,并形成有效的系统支持和信息传递,能够实现其对附属机构的有效管理。

母银行应当建立附属机构的重大事项报告制度,附属机构应当向母银行及时报告发生的严重亏损或大额坏账,出现的大额或造成重大损失的舞弊和欺诈事件,以及其他监管机构对附属机构采取的重大监管行动,包括东道国监管机构对境外机构采取的重大监管措施等事项。

第七十六条 在信息透明度较低国家和地区或通过复杂架构开展业务的银行集团,母银行的董事会和高级管理层应当加强对重大风险的识别、计量和监测和控制,并定期对相关业务和架构的合理性进行评价。

第七十七条 母银行及其附属机构应当建立与其规模、性质和业务范围相适应的内部审计机制,银行集团的内部审计应当对并表管理信息进行检查核实,重大审计结果应当通过母银行向银行业监督管理机构报告。

第七十八条 银行集团原则上应当聘请同一会计师事务所对附属机构进行外部审计。确需由不同会计师事务所进行审计的,银行集团应当尽可能保证外部审计标准的一致性和审计内容的可比性。

第七十九条 母银行应当按照监管规定向母国监管机构提供并表管理信息。母银行应当有适当的人员负责向银行业监督管理机构提供及时、准确和完整的并表监管信息。并表监管信息主要包括:

(一)银行集团组织架构的详细信息,包括境内外附属机构的名称、持股比例、主要经营类型,以及重大股权、并表范围和组织架构的变动情况等。

(二)银行集团并表的监管报表和指标以及有关风险分析报告。

(三)关联交易和内部交易、其他监管机构的监管措施等重大事项。

母银行应当在会计年度结束4个月内向银行业监督管理机构报送年度审计报告。



第七章 附 则



第八十条 由银行业监督管理机构批准设立的其他各类机构与其附属机构所组成的集团,其并表监管工作参照本指引执行。

第八十一条 本指引中的“以上”不含本数,“以下”含本数。

第八十二条 本指引由银行业监督管理机构负责解释。

第八十三条 本指引自颁布之日起施行。

广东省渔业管理条例

广东省人大常委会


广东省渔业管理条例

  
   广东省第十届人民代表大会常务委员会公告(第9号)

  《广东省渔业管理条例》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议于2003年7月25日通过,现予公布,自2003年9月1日起施行。

  广东省人民代表大会常务委员会  2003年7月25日

  第一章 总则

  第一条 为加强渔业资源保护、增殖、开发和合理利用,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业的可持续发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国渔业法》及其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省水域、滩涂和国家规定由本省实施渔业监督管理的水域从事养殖、捕捞等渔业生产活动以及管理,必须遵守本条例。

  第三条 县级以上人民政府应当把渔业生产纳入国民经济发展计划,采取措施,加强水域的统一规划和综合利用。  渔业生产实行以养殖为主,养殖、捕捞、加工并举,因地制宜,各有侧重的方针。

  第四条 各级人民政府应当鼓励渔业科学技术的研究和应用,推广先进技术,提高渔业科学技术水平。

  第五条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强渔业产品质量的监督管理,建立渔业产品质量检验检测监督体系,推行渔业标准化生产,并按照国家有关规定加强水生动植物防疫和检疫的监督管理。

  第六条 县级以上人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作,组织实施本条例。其他有关行政主管部门,按照各自职责,协助做好渔业监督管理工作。  县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。上级渔政监督管理机构有权对下级渔政监督管理机构的工作进行监督。  乡、镇人民政府协助渔业行政主管部门做好本行政区域内的渔业管理工作。

  第七条 本省渔业的监督管理,实行统一领导、分级管理。  跨市、县的或者两个以上市、县共同生产作业的渔业水域、滩涂,由共同的上级渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理,或者由共同的上级渔业行政主管部门指定有关的市、县渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理。

  第八条 渔业行政主管部门和所属的渔政监督管理机构及其工作人员不得参与和从事渔业生产经营活动。

  第二章 养殖管理

  第九条 省人民政府渔业行政主管部门应当根据国家对水域、滩涂利用的统一规划,会同交通、国土资源、建设、环保、水利、农业、林业、海事等有关部门,制定养殖水域、滩涂利用规划,报省人民政府批准实施。养殖水域、滩涂利用规划应当与土地利用、防洪、防风等规划相衔接。  县级以上人民政府应当加强商品鱼生产基地和城市郊区重要养殖水域的保护,划定养殖保护区,采取相应的保护措施。

  第十条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强对所辖水域、滩涂养殖容量的调查评估,根据养殖区域的自然承载力,确定养殖容量并实施监控和管理。

  第十一条 使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂从事养殖生产的单位和个人,应当向水域、滩涂所在地县级以上人民政府渔业行政主管部门提出申请,由本级人民政府核发养殖证,许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。  承包集体所有或者全民所有由集体经济组织使用的水域、滩涂从事养殖生产的,依法签订承包合同后,可以向所在地县级以上人民政府申请领取养殖证,当地人民政府予以注册登记后,发给养殖证。养殖证登记事项发生变更的,需到原发证机关办理变更登记手续。  从事养殖的单位和个人需持有养殖证方可申请水产品原产地证书、无公害水产品基地资格等。

  第十二条 核发养殖证应当符合养殖水域、滩涂利用规划和区域养殖容量要求,并优先安排以下当地渔业生产者:  (一)养殖水域、滩涂毗邻所在村、乡(镇)的;  (二)因渔业产业结构调整从捕捞业转产从事养殖业的;  (三)因养殖规划调整另行安排养殖场所的。

  第十三条 水域、滩涂养殖使用权可以依法转让。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让水域、滩涂养殖使用权。

  第十四条 从事养殖生产的单位和个人应当遵守下列规定:  (一)使用全民所有的水域、滩涂从事养殖生产的,按照养殖证许可使用的范围进行生产;  (二)合理使用渔药、饵料、饲料、添加剂,并做好使用记录,不得使用含有毒有害物质的渔药、饲料、饵料、添加剂等;  (三)不得向养殖水域倾倒生产、生活垃圾;  (四)及时合理处置被污染或者含病原体的水体和病死养殖生物,防止病害传播;  (五)防止对水域生态系统有危害的养殖品种逃逸。

  第十五条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当采取措施鼓励发展无公害水产品养殖,并加强监督管理。  省人民政府渔业行政主管部门负责组织实施无公害水产品产地认定并协助做好无公害水产品认证。无公害水产品产地认定管理办法由省人民政府渔业行政主管部门制定并向社会公布。

  第十六条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强对养殖的水域环境、水质状况、水生生物毒性和疫情等的监控,并对水域生态环境影响较大的养殖品种和方式予以限制。  养殖水域环境遭到污染时,县级以上人民政府渔业行政主管部门应当采取强制性应急措施,或者报本级人民政府批准后,暂时关闭养殖区域。

  第三章 水产苗种管理

  第十七条 从事水产苗种生产的单位和个人必须向生产所在地县级以上人民政府渔业行政主管部门提出申请,经批准后方可从事生产。渔业行政主管部门必须在收到申请后三十日内作出许可或者不予许可的决定。对不予许可的,必须书面说明理由。  水产苗种生产许可证实行分级分类审批制度,具体办法由省人民政府渔业行政主管部门制定。

  第十八条 从事水产苗种生产的单位和个人应当应用良种良法,按照水产苗种生产技术操作规程和标准进行生产,建立生产和技术档案。  生产和销售的水产苗种质量应当符合国家标准、或者行业标准、或者地方标准。销售的水产苗种应当附有质量合格证。

  第十九条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强水产苗种质量的监督管理。  地级以上市人民政府渔业行政主管部门应当对生产和销售单位进行苗种质量检测,并将结果向社会公布。

  第二十条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强水生生物安全的监督管理,应对辖区内水产品批发市场、水族馆等场所进行监督检查。  经批准拥有高危水生生物的单位和个人应当采取相应的安全控制措施。

  第二十一条 进口、出口水产苗种、亲体以及从境外引进水生生物物种的,应当经省人民政府渔业行政主管部门审批。  从境外引进的水产苗种、亲体及其他水生生物物种,必须在指定的场所养殖、孵化,需转售的,应当经省人民政府渔业行政主管部门审批。  水产苗种进口、出口必须按照国家法律、行政法规的规定实施检疫。

  第四章 捕捞管理

  第二十二条 县级以上人民政府及其渔业行政主管部门应当鼓励发展远洋捕捞业,并根据渔业资源的可捕量合理安排近海捕捞,严格控制沿岸渔场和江河的捕捞强度。

  第二十三条 根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则,实行捕捞限额制度。  毗邻海域捕捞限额的分配方案由省人民政府渔业行政主管部门根据国家下达的捕捞限额指标制定,报省人民政府批准后实施;国家和省确定的重要江河、湖泊的捕捞限额总量由省人民政府确定,其他江河、湖泊的捕捞限额总量由相关市人民政府确定或协商确定。捕捞限额的分配方法和分配结果必须向社会公布,接受社会监督。

  第二十四条 省人民政府渔业行政主管部门应当根据国家下达的船网工具控制指标,严格控制捕捞渔船的数量和功率。新造、改造、进口、购置渔船应当按照国家有关规定办理船网工具控制指标审批手续。

  第二十五条 从事捕捞生产的单位和个人,应当依法申领渔业捕捞许可证。  海洋大型拖网、围网作业以及到我国与有关国家缔结的协定确定的共同管理的渔区或者公海从事捕捞作业的捕捞许可证,由省级人民政府渔业行政主管部门审核,报国务院渔业行政主管部门批准发放。其他作业捕捞许可证由县级以上人民政府渔业行政主管部门批准发放。

  第二十六条 具备下列条件的,方可发给捕捞许可证:  (一)有渔业船舶检验证书;  (二)有渔业船舶登记证书;  (三)国务院渔业行政主管部门规定的其他条件。  县级以上人民政府渔业行政主管部门批准发放的捕捞许可证,应当与上级下达的捕捞限额指标相适应。 

 第二十七条 从事捕捞作业的单位和个人应当遵守国家有关休渔期、禁渔区等保护渔业资源的规定和渔船作业规范;不得在航道、锚地设置碍航渔具;禁止在渔业水域倾倒、遗弃副渔获物、渔具。大中型捕捞渔船应当填写渔捞日志,按规定使用船位监控装置。未经批准,不得进入他国管辖水域作业。

  第二十八条 因养殖、科学研究及其他特殊需要在特定的渔场、渔汛、使用特殊方法捕捞,或者捕捞具有重要经济价值的水生动植物苗种、亲体的,应当经省人民政府渔业行政主管部门或者其委托的部门批准。

  第二十九条 定置作业、采捕小贝类作业以及潜捕作业,不得跨县生产。确需跨县生产的,必须向渔场所在地县级人民政府渔业行政主管部门提出申请,经共同的上级人民政府渔业行政主管部门批准后方可进行。

  第三十条 渔业船舶所有人应当为其水上作业人员购买人身保险。各级人民政府鼓励开展海上自救互救和船东互保业务。

  第五章 渔业资源增殖和保护

  第三十一条 县级以上人民政府应当加强水产自然保护区的建设和管理,保护生物多样性,对稀有、濒危、珍贵水生生物资源及其原生地实行重点保护。  县级以上人民政府渔业行政主管部门应当对其管理的渔业水域进行统一规划,采取措施,加强鱼、虾、蟹等水生动物的产卵场、繁殖场、索饵场、洄游通道以及人工鱼礁区等重要渔业水域的保护。

  第三十二条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强人工增殖放流的监督管理。在渔业资源增殖保护区进行人工增殖放流,应当进行科学评估。

  第三十三条 县级以上人民政府应当加强人工鱼礁建设和人工鱼礁礁体以及礁区的保护管理。  人工鱼礁的建设实行规划论证和分级、分类管理制度。单位和个人可以投资兴建准生态型、开放型人工鱼礁。

  第三十四条 禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止使用小于规定的最小网目尺寸的网具进行捕捞。捕捞的渔获物中幼鱼不得超过规定的比例。

  第三十五条 在鱼、虾、蟹等经济水生动物产卵场和洄游通道建闸、筑坝等建设项目及水下开采的,有关主管部门审批前应当征求县级以上人民政府渔业行政主管部门的意见。

  第三十六条 县级以上人民政府渔业行政主管部门建立的渔业环境监测站,纳入全省环境监测网络。其监测数据,可以作为处理渔业水域污染事故的依据。  在鱼、虾、蟹类产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道和养殖场等重要渔业水体不得新建排污口,已建排污口的应限期治理或搬迁。造成渔业污染事故的,应当接受县级以上人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构的调查处理。

  第三十七条 水工建设、疏航、勘探、爆破、兴建锚地、排污、倾废等不得损害渔业资源。 

 第三十八条 县级以上人民政府应当积极引导、支持从事捕捞业的渔民和渔业生产经营组织从事水产养殖、休闲渔业或者其他职业,对统一规划转产转业的渔民,应当按照国家规定予以适当补助。  县级以上人民政府渔业行政主管部门可以根据辖区内渔业水域和渔业资源状况划定游钓等休闲渔业区。  从事休闲渔业的船舶必须符合相应的安全适航标准,并经省有关行政主管部门检验登记。未经检验登记的,不得从事休闲渔业经营活动。  休闲渔业船舶安全适航标准及休闲渔业安全管理办法,由省人民政府渔业行政主管部门会同有关部门制定。

  第六章 法律责任

  第三十九条 使用全民所有的水域、滩涂从事养殖生产,未依法领取养殖证或者超越养殖证许可使用的范围进行生产的,责令改正,补办养殖证,或者限期拆除养殖设施;妨碍航运、行洪的,可以并处一万元以下的罚款。

  第四十条 使用含有毒有害物质的渔药、饵料、饲料、添加剂,向养殖水域投放生产、生活垃圾,以及不合理处理被污染或者含病原体的水体和病死养殖生物的,责令改正,情节严重的,可以处三万元以下罚款。

  第四十一条 销售的水产苗种、亲体不符合国家标准、或者行业标准、或者地方标准,以及未经批准擅自从境外引进水生生物物种的,进口的苗种、亲体未在指定场所养殖孵化或者未经批准转售的,没收非法引进的水生物种、苗种、亲体和违法所得,可以并处三万元以下罚款。

  第四十二条 违反捕捞作业规范,在渔业水域倾倒、遗弃副渔获物、渔具的,给予警告,情节严重的,可以处五百元以上五千元以下罚款。  大中型海洋捕捞渔船未按规定填写渔捞日志或者未按规定使用船位监控装置的,责令改正。

  第四十三条 使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的,使用小于规定的最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的,没收渔获物和违法所得,处五万元以下的罚款;情节严重的,没收渔具,吊销捕捞许可证;情节特别严重的,可以没收渔船;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条 因水工建设、疏航、勘探、爆破、兴建锚地、排污、倾废等破坏渔业资源,造成损失的,致害者应当承担民事责任。

  第四十五条 本条例规定的行政处罚,由县级以上人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构决定。  渔业执法人员依法进行检查时,任何单位和个人不得阻挠。拒绝、阻碍渔业行政执法人员依法执行职务的,按照国家有关法律、行政法规追究法律责任。

  第四十六条 渔业行政主管部门和其所属的渔政监督管理机构及其工作人员有下列行为之一的,按照国家有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:  (一)不按规定核发许可证、分配捕捞限额的;  (二)不按规定发给养殖证的;  (三)不按规定公布苗种质量检测结果、捕捞限额分配结果的;  (四)从事渔业生产经营活动的;  (五)养殖水域遭到重大污染不采取措施,造成严重后果的;  (六)其他玩忽职守不履行法定义务、滥用职权的。  渔业行政主管部门和其所属的渔政监督管理机构及其工作人员在行使职权时,侵犯《中华人民共和国国家赔偿法》规定的公民人身权、财产权的,按照赔偿法的规定予以赔偿。

  第七章 附则

  第四十七条 本条例自2003年9月1日起施行。1990年2月18日广东省第七届人民代表大会常务委员会通过的《广东省渔业管理实施办法》同时废止。







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