关于开展“国有博物馆对口帮扶民办博物馆”试点申报工作的通知

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一、国内法层面上的“纳入原则”

　　“纳入原则”（the doctrine of incorporation)可较为直白地表述为：“普通法司法管辖区会吸收国际习惯法，令其成为普通法的一部分。”[1]该原则在关于国家豁免问题的刚果（金）案中获得香港特区高等法院上诉法庭的接纳。但在回归以来香港特区的司法实践中，尚未出现终审法院适用“纳入原则”的具体案例。该原则的渊源最早可以追溯到十八世纪上半叶。[2]英国枢密院在1939年的一宗诉讼案件中明确宣告，就任何司法问题，法院将“努力确定有关的规则是什么，而在找到该规则后，就会将之视为已纳入国内法律，只要该规则没有抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则即可。”[3]

　　从枢密院的上述结论可以概括地推定出以下关于“纳入原则”的基本要素：

　　其一，纳入权的主体是法院。纳入行为发生在法院的司法审判实践过程中，具有极为鲜明的司法实用主义色彩。在普遍实行行政、立法和司法权分立制度的各普通法司法管辖区（包括香港特别行政区），除了拥有审判职能的各类司法机构外，这一权力的行使不可能由其他机构代替。

　　其二，行使纳入权的目的是确认与司法问题或争议有关的规则。从另外角度讲，这也是行使纳入权的前提条件之一，因为如果国内法中有关规则已经存在且含义清晰明确，法院便必须适用该规则，从而失去了作出纳入决定的动力和借口。但这只是理论上的简单概括。在普通法国家的司法实践中，由于国家法律体系和制度的完整相当程度依靠法官的“司法造法”（judicial law—making）来支撑，“纳入原则”便成为非常实用、便捷的司法专业技巧之一，可以说与普通法上的“区别”（distinguishablity）技巧有异曲同工之妙，难免成为法院规避制定法的制约、甚至扩充自身权力的工具。[4]

　　其三，经纳入后，有关规则即成为国内法律或拥有国内法律的地位。值得指出的有两点：一是由于被纳入的规则性质上属于法官造法，所以它只能成为国内法中普通法的一部分，其地位与制定法不可同日而语，属于“下位法”；二是被纳入的规则不应被简单地理解为一成不变，而随着相关习惯国际法规则的改变不断处于变化之中。正如香港特区高等法院上诉法庭所认定的那样，“当国际习惯法改变时，普通法即会吸纳那些改变”。[5]

　　其四，有关规则被纳入的“但书”或前提是，它不能抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则。这包括两个方面的含义：第一，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则不能抵触制定法或成文法规则。其根本原因在于普通法国家普遍实行行政、立法和司法权分立的宪制制度，尤其是作为普通法鼻祖的英国的特殊宪制架构。根据英国的“议会主权”（Parlimentary sovereignty）原则[6]，议会的立法（制定法）相对于普通法具有压倒性的地位。对于宪法（无论成文或不成文宪法）而言，尤其如此。[7]制定法的上位法地位也在香港特区法院的司法审判实践中得到明确承认和接纳。[8]特区法院甚至在一宗涉及出入境问题的司法复核案件中裁定，制定法可以压倒《公民权利和政治权利国际公约》的某些条款。[9]第二，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则也不能抵触裁判机构最后宣告的规则。这主要基于普通法制度本身的特点，是在普通法领域内适用“遵循先例”规则的当然结果。至于对有关规则作出“最后”宣告的机构，不一定局限于终审司法机构，也应该包括对有关案件作出终局判决的同级司法机构。当然，细究一下，枢密院强调这一点未免也有些“画蛇添足”，因为如果国内法的普通法中已经存在经最后宣告的相关规则，那么审判法院行使纳入权力的前提条件就不复存在了。

　　结合上述分析，认为纳入原则“自动”适用的观点显然有些牵强。英国上议院首席大法官宾咸姆勋爵不大愿意接受“自动纳入原则”，并表示“国际法并非英国法律的一部分，而是其法律的其中一个来源”，就容易理解了。[10]
二、国际法层面上的“纳入原则”

　　1、“纳入原则”的前提条件——习惯国际法规则的判定。不容忽略的是，“纳入原则”的适用还有一个隐含的前提条件，即判定一项规则是否已经构成习惯国际法（CIL)。只有在某规则已形成习惯国际法规则的情况下，才有可能被法院吸纳为国内法规则而加以适用。紧接而来的问题是，谁有权来最终确定某项规则已经构成习惯国际法规则？从国际法的角度来看，答案非常简单：只有作为国际法主体的国家。但站在国内法的立场来考察，答案要相对复杂得多：因为此时有必要明确的是哪个国家机构或部门才能够行使这一权力，这不可避免地涉及主权国家的相关宪制安排。就普通法国家而言，答案似乎非常明了，即只有承担具体司法审判职责的司法机构才有权这么做，这表面上也符合普通法国家实施分权宪制的要求。然而，详究普通法相关制度尤其是“口径一致原则”（the principle of one voice）的发展历程，[11]结论恰恰相反：确定国家对外政策，包括通过承认和接受某项规则已构成习惯国际法从而为本国设定相应国际义务的部门，只能是行政机关，而非作为司法机关的法院。在部分普通法国家的相关司法实践中虽然曾经出现过争议，例如在《1976年外国主权豁免法》出台之前，就国家豁免问题美国国务院（代表行政权）和美国法院（司法权）之间曾屡屡产生矛盾和冲突。[12]为了化解矛盾，更出于维护美国自身外交利益的考虑，美国国会才最终决定“以立法方式把确定美国国家豁免政策方面的宪法责任从行政机关手中拿走，将依据《1976年外国主权豁免法》实施此政策的任务托付法院。”究其实，无论一个主权国家根据其宪制安排赋予哪一个机构或部门行使该权力，都属于该国的内部事务，不能也不应从任何意义上影响该国在国际法层面上的权利和责任。

　　2、“纳入原则”的例外——“持续反对者”原则。根据“持续反对者原则”（the concept of persistent objector），新出现的习惯国际法对持持续反对立场的国家而言没有约束力。该原则起源于1951年的英挪渔业案。挪威政府在该案中主张，某些声称的规则根本不是国际法的普遍原则；即便其构成国际法的普遍原则，也不适用于挪威，因为挪威“一贯而明确地对之表示拒不接纳。”[13]该原则构成对某一习惯国际法规则适用于特定主权国家的限制。[14]由于该原则直接关乎一项习惯国际法规则在普通法国家的国内法院中能否针对作为反对者的国家而被纳入国内法加以适用，它实际上构成了“纳入原则”适用的例外情形。这一立场在香港特区的相关司法实践中也数次得到确认。[15]

　　英国学者将“持续反对者原则”的要素归纳如下：其一，就某一现时通行的实际规则而言，国际法曾经给予各国更为广泛的权力或自由；其二，在上述规则形成的过程中或当其开始实施时，有关国家曾公开而一贯地宣称持有异议；其三，该异议立场得到了一贯奉行。[16]从普通法国家的相关司法实践看，除了上述要素外，尚有两点值得强调和重视：一是，严格来讲，只有拥有国际法主体资格的主权国家才有权作出反对，从而成为持续反对者；二是，如果一项规则已经构成国际法的强制规律（peremtory norm）,亦即强行法（jus cogens），那么有关国家就无权对其持反对立场。[17]
三、“一国两制度”框架下的“纳入原则”

　　在香港特区近年的相关司法实践中，就“纳入原则”的适用问题，频频出现应否由特区法院判定一项规则是否已经成为习惯国际法规则的争议，有人甚至提出中央政府“默示授权”（implied authorisation）的理据加以支持。[18]应该明确的是，上述争议涉及两个递进层次的问题：首先，判定习惯国际法规则的权力谁属？其次，在判定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，香港特区的法院是否有权直接将其纳入特区法律加以适用？这些问题直接涉及香港特区的相关宪制安排，具有非常重要的现实意义。如上文所指出的，判断和承认某项规则是否已形成习惯国际法的一部分，直接涉及一个国家应否对其他国家乃至国际社会承担特定的国际义务，属于国家外交事务的权限和范畴，其行为主体只能是主权国家。这是从国际层面而言的，但充其量只回答了第一个问题。从国内层面讲，具体应由哪个政府部门或领土单位来行使该项职权，则取决于各国的宪法规定或宪制安排。因此，为了寻找上述问题的正确答案，有必要将“纳入原则”放在“一国两制”的宪制框架下进行考察，必须全面准确地理解和尊重《香港基本法》的相关规定。

　　通过对基本法有关条款的详细检视，我们难以找到关于判定习惯国际法规则权属的直接规定。那么，如何在这一“法律真空”的情况下，寻找合适的答案？为此，需要进一步审视基本法关于香港特区外交事务的宪制性安排。概括而言，基本法第13条就涉及香港特区的外交事务作出了“双轨制”的安排：其一，第13条第一款规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”其二，第13条第三款规定：“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”[19]

　　为了正确理解上述安排，全面准确地认识和把握基本法作为授权法的特点，也为了明辩“默示授权”的观点，我们需要特别注意以下两点：其一，基本法是一部授权法，不存在所谓的“剩余权力”。[20]正如吴邦国委员长2007年6月6日在纪念《香港基本法》实施十周年的讲话中指出的那样：“香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确的，根据基本法第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的‘剩余权力’问题。”[21]其二，“再次”授权必须由有权机关以合法方式作出。基本法第20条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”从此规定看出，对香港特区的有关授权，包括外交事务方面的授权，只能由全国人大、人大常委会或中央政府依法作出，根本不存在所谓的“默示授权”问题。明确了上述两点，就很容易理解和认识到，中央政府负责管理香港特区的外交事务和授权特区政府自行处理对外事务的安排不是平行的，而具有明显的主次先后之别。同时，上述两个问题的答案也就显而易见了：第一，判定习惯国际法规则的权力属于中央政府，根本谈不上由特区司法机构或行政、立法机构决定的问题；第二，在确定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，该规则应否在香港特区适用，其决定权也在中央政府，谈不上所谓的“默示授权”问题。至于如何确定一项习惯国际法规则具体适应于香港的问题，则应严格遵守基本法的相关规定，例如基本法第19条、158条。值得商榷和提议的是，基本法第153条第一款明确规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”征询香港特区政府的意见，是基本法确立的以条约方式为香港特区设定新的国际义务的特殊程序安排，充分尊重和体现了香港特区的“一国两制”。鉴于中央政府判定和承认某规则是否构成习惯国际法规则，尤其是确定一项习惯国际法规则应否适用于香港的问题，将直接或间接地涉及香港特区的国际法律义务，有必要充分考虑和照顾香港特区的特殊情况和利益。秉承第135条规定的宗旨，在此情形下主动征询香港特区政府的意见和建议，应该值得推荐和尝试。

　　总之，上述有关答案也构成“纳入原则”在香港特区司法机构，尤其是在终审法院加以适用的前提和限制条件。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。


县级工商行政管理机关复议范围问题
瑞安市工商局黄宗华


在我国，行政复议是与行政诉讼相结合的行政救济制度。它运用行政机关内部的层级监督关系，由上级机关纠正下级机关的违法或不当的行政行为，以保护相对人的合法权益。我国对行政复议的范围、程序等方面的规定，与行政诉讼有所区别。充分发挥行政复议自身特有的优势，能够有效地弥补行政诉讼制度在给予相对人权利救济时的某些局限性，能够使相对人权利得到更直接、及时、全面的保护。因此，行政复议是一项发展社会主义民主和保障人权的重要法律制度。1999年4月29日，九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国复议法》（以下简称《复议法》），进一步完善和发展了我国的行政复议制度。

众所周知，《复议法》与《行政复议条例》相比，一个重要的成就就是充分地考虑到行政复议制度在解决行政争议方面的积极作用，扩大了申请复议的具体行政行为范围：行政机关的具体行政行为，不论是作为，还是不作为，只要公民、法人或者其他组织认为这些行为违法或者不当，侵犯了自己的合法权益，都可以依法申请复议，在对具体行政行为提出行政复议同时，如果认为该具体行政行为所依据的抽象行政行为不合法，还可以一并向行政复议机关提出对该抽象行政行为的审查申请。行政复议范围的扩大，提高了对公民权利保护的水平，是法制进步的要求，更是行政复议作为一种公民权利救济制度的独特价值的体现。
作为国务院主管市场监督管理和行政执法工作的工商行政管理机关，对行政复议工作历来十分重视，早在国务院《行政复议条件》颁布之前，就在一些法规中给予相对人行政复议权。现阶段，各级工商行政管理机关给予相对人的复议范围与《复议法》中的规定是一致的，即凡是相对人认为工商行政管理机关在行使市场监督管理和行政执法中的具体行政行为侵犯了其合法权益，都可以依法提出复议。然而由于县级工商行政管理机关（以下简称县级工商机关）与工商行政管理所（以下简称工商所）之间的设置方式、权限划分和县级以上工商行政管理机关（省级以下）之间的设置方式、权限划分是不同的，故而，县级工商机关与其上级工商机关的复议范围也是不同的。那么，县级工商机关受理复议案件的范围到底有多大？即相对人不服工商所作出的具体行政行为提起行政复议时，县级工商机关对工商所作出的哪一些具体行政行为可以受理，哪一些不可以受理呢？

按照现行工商行政管理法律法规的规定，工商所行使职权时有两种方式，一是上报县局、以局名义作出，二是直接以自己的名义作出。毫无疑问，对工商所上报县局、以局名义作出的具体行政行为，相对人不服的，其复议机关依法是县级工商机关的上一级机关，即地区级工商机关。然而，当工商所以自己的名义作出具体行政行为，而相对人不服时，县级工商机关可不可以受理其复议申请？可以受理哪一些复议申请？这在实践和理论中，是存在争议的。

一种意见认为，工商所（站、队、分局等）是县级工商机关的派出机构，不是独立的法人单位，按照现行法律规定，工商所可以依照法律、法规和规章规定以自己的名义作出具体行政行为，因此，县级工商机关只能受理相对人不服工商所以自己名义作出的具体行政行为时提出的复议申请。如果工商所不是依照法律、法规和规章的规定，即使以自己的名义作出了具体行政行为，复议机关也不应是县级工商机关。这种看法具有一定的普遍性。我局市场管理所在2000年1月20日，联合瑞安市城关镇城建监察中队管理无照经营的沙河底菜市场，拆除了部分摊位。沙河底居委会以我局市场管理所违法采取强制措施为由，于2000年2月向我局申请复议。复议期间，沙河底居委会又以我局违法采取强制措施为由，将我局作为被告，向瑞安市人民法院提起行政诉讼。我局向法院提出不同意见，认为沙河底居委会既以市场管理所为复议被申请人向我局提出行政复议，同时又以同一理由在复议尚未终结期间将我局列为被告向人民法院提起诉讼，尽管无论是将我局或将市场所列为被告，诉讼结果可能相同，但沙河底居委会显然违反了《中华人民共和国行政诉讼法》和《复议法》的相关规定，滥用了诉权。瑞安市人民法院审查后认为，根据现行法律，我局市场所不能以自己的名义采取行政强制措施，作为我局派出机构，其行政行为可以视为我局行政行为，因此我局受理沙河底居委会的复议申请本属错误，将我局列为被告没有什么不妥。应当指出，我局提出答辩理由后，瑞安市人民法院是相当重视的，经多次研究并经多方请示，才作出开庭审查的决定。因此，瑞安市人民法院的看法，代表了现阶段审判机关的普遍看法。

另一种意见认为，尽管工商所是县级工商机关的派出机构，尽管它行使的不是法律、法规和规章规定的职权，但只要它以自己的名义作出具体行政行为，而相对人不服提起行政复议的，县级工商机关都可以受理。理由是，我国建立和健全行政复议制度的目的就是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保障和监督行政机关依法行使职权。越权执法本身就是违法行政行为的一种，所以，无论工商所行使了何种违法或不当的具体行政行为，只要这种具体行政行为是以其名义作出的，行政复议机关理应是县级工商机关。当然，按照《复议法》的规定，相对人不服政府工作部门依法设立派出机构以自己名义作出的具体行政行为时，也可以向该部门的本级地方人民政府申请行政复议。但是工商行政管理机关现阶段是实行垂直领导的，县级工商机关是地区工商行政管理机关的直属机构，因此，相对人不服工商所以自己名义作出的具体行政行为申请复议时，只能向县级工商机关提出。这样才是《复议法》的本意，符合法律的立法精神。以上述的沙河底居委会诉我局强制措施违法为例，尽管拆除摊拉不是我局市场管理所的权限范围，但既然市场所以自己的名义发出通告、并在市局未知的情况作出了拆除摊位的具体行政行为，那么，无论复议被申请人或者行政诉讼被告，都应该是市场所，而非我局。我局受理相对人的复议申请完全体现了《复议法》的立法精神。很难想象，假设我局以自己的名义行使了国务院的具体行政行为，而相对人将朱?基总理告上法庭是怎样的一番法律奇观。瑞安市人民法院的做法显然违背了法律的立法精神和宗旨。

值得指出的是，我国现阶段的工商行政管理法规，除直接规定工商所依照法律、法规和规章的规定可以以自己的名义作出具体行政行为外，还有二种例外情形。一种如浙江省《工商行政管理所行政处罚职权暂行规定》第六条规定的："下列处罚种类和幅度，经县（市、区）以上工商行政管理局批准，可以由工商行政管理所以自己的名义作出"。这种原则上可以由工商所以自己的名义作出，但必须经过县级工商行政管理局批准的具体行政行为，行政复议机关为谁，实践中也是有不同看法的。一些人认为，派出机构与设立它的政府工作部门同属一个系统，且在行政关系上和业务关系上均存在密切的领导关系，为了防止部门保护主义，对该种行为提起行政复议，应当向县级工商机关的上一级机关提出。我们认为，这种看法是错误的。首先，县级工商机关依法批准工商所在一定种类和幅度内，可以以自己名义作出行政处罚时，往往采取抽象行政行为形式，即普遍授予下辖工商所都可以拥有这种权利。相对人不服此种行政处罚时，可以对县级工商机关的抽象行政行为一并提出审查申请，但不能直接以县级工商机关为复议被申请人。其次，即使县级工商机关直接参与到具体行政行为中去，批准工商所可以就某个案件在一定种类和幅度内以自己名义作出行政处罚，也并不等于说，这个行政处罚是由县级工商机关决定的。从法律上来说，"决定"和"批准"是由本质区别的。"决定"意味着工商所在该项具体行政行为中丧失了决定权，也不能以自己的名义独立作出。而在"批准"这种情况下，可以看出：第一，该具体行政行为的作出仍是以工商所名义，而非工商局名义；第二，县级工商机关并没有对整个具体行政行为起着决定性的作用，它只不过起着许可工商所某种建议的作用，一般情况下，是原则性的、有局限性的，它并不排除对工商所的指导和监督功能。因此，相对人对这种具体行政行为不服时的复议机关，仍应是县级工商机关。

另外一种情形比较复杂。如《浙江省取缔无照经营条例》第八条规定："工商行政管理部门在查处无照经营时，需要实施查封、扣押措施的，应当由县级以上工商行政管理局局长决定"，而第十六条规定："本条例规定的行政处罚，可以由工商行政管理所决定。但罚款一千元以上或者没收违法所得二千元以上的，应当由县级以上工商行政管理部门决定"。如果某工商所在查处无照经营时，既需要实施查封、扣押措施，又只对相对人给予一千元以下的罚款，行政复议机关到底为谁？我们认为，这种情形应分别而论：1、相对人只对工商所的行政处罚不服申请复议，那么行政复议机关显然只能是县级工商机关。2、相对人既不服行政处罚，也不服查封、扣押措施，但直到处罚决定作出后才提起行政复议的，我们认为，这种情形下，行政复议机关仍应是县级工商机关。因为，复议机关保护的是相对人的最终利益，工商所的行政处罚一旦被确认为违法或不当，那么，由查封、扣押措施造成的损失应当一并赔偿。如果查封、扣押措施没有违法或不当，而仅是工商所的行政处罚违法或不当的，显然，相对人在工商行政管理机关实施查封、扣押时，其合法权益并没有受到侵害，无论向哪一级行政机关申请复议，都意义不大。同时按照我国《复议法》规定，相对人申请复议时，一不能越级申请，二不能同时向两个部门申请，更不能向二个有层级关系的部门申请，三从维护相对人合法权益的完整性来说，也不应当将一个案子拆为两半。为充分体现《复议法》对相对人及时、便民、全面的保护原则，对这种具体行政行为提起行政复议，由县级工商行政管理机关受理是最适合的。3、如果相对人仅对查封、扣押措施不服，那么受理复议申请的机关应当是县级工商机关的上一级机关。这与第二种情形中的查封、扣押措施应有所不同。尽管县级工商行政管理局局长实施查封、扣押措施都是为了实现工商所的行政处罚的目的，但相对人要求保护的标的显然不同。一种是相对人认为工商所的行政处罚侵害了其合法权益，一种是相对人认为查封、扣押的措施侵害了其合法权益，两者具有明显区别。复议机关在受理复议申请时，不仅要充分掌握法律的原则和精神，还要充分考虑申请人的要求和目的。
行政复议是公民权利的一种救济手段，健全和完善行政复议制度，是推进依法行政的新的重大举措。理顺和明确县级工商机关的复议范围，必将进一步发挥我们工商行政管理机关行政复议制度及时、便民、成本低等优越性。我们认为，尽管在实践和理论中，对县级工商机关的复议范围存在各种各样的争议和分歧，但是，县级工商机关可以受理相对人不服工商所以自己名义作出的一切具体行政行为而提起的行政复议申请，是符合法律的宗旨和精神的。只有这样，基层工商行政管理机关才能充分发挥其对下级机构的监督作用，确保规范执法，保护相对人的合法权益。


二OOO年六月二十四日
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