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姜峰 山东大学法学院 讲师




虽然不能要求伦理和政治知识的原理一般具有和数学原理同样程度的确实性，但是它们在这方面的可信，要比人们在个别情况下的行为显示的信心高得多。[1]
——汉密尔顿
联邦党人追求古典共和国的公共利益这一价值，但依赖的方式不再是公民美德，他们希望能够通过政治设计产生对公益有利的激励，从而使私利能够服务于公益。另外，大众民主制存在缺陷的原因，不在于人民的道德和才智不佳，而在于没能通过制度约束削弱个人做公共选择时的怠惰和自私。这两点是相互联系的，它们都把制度的效果同对人的道德依赖区别开来，转而强调立宪设计对人的行为的诱导性作用。联邦党人的设计是，通过制度约束诱导公民将自利行为导向公共利益，以此来弥补良好动机的不足。但与抽象阐述政治学说的思想家们不同，联邦党人将理论寓于具体问题的讨论。文森特·奥斯特罗姆说，“它（《文集》）富有公理性的断言和假设性的命题，其所具有的一般意义多于过眼烟云的紧急时刻的政治辩论。” [2]
为了获得这种“一般意义”，本文根据联邦党人对具体宪法制度的讨论，归纳了他们关于立宪设计的五个规范性原则：1.使私利服务于公益；2.防止做自己案件的法官；3.以野心对抗野心；4.控制和利用党争；5.减少制度挑战良心的机会。这些原则彼此之间存在联系，它们立基于对人类政治行为的某些一般假定，既能反映联邦党人政治理论的主要特征，也具有超越特定制度的普遍意义。我们相信，它们可以被视为联邦党人为规范性政治理论留下的一份宝贵遗产。
一、使私利服务于公益
这一原则立基于两项前提性判断：一，在像美国这样的利益多元的商业社会，古典共和主义所强调的公民美德已经不足以维护公共利益，因此必须探寻保障公益的新方式；二，由于自利本身同时具有利他这一社会属性，可以通过某种合理的制度设计使个人在追求私利的同时有助于公益。联邦党人接受了这两个判断。
古典共和美德是一种公共美德，它不同于个人美德。谨慎、节俭、勤奋等个人美德固然重要，但正如休谟所言，这些品德大多对人们自己有用，使他们能够促进个人利益的发展，但它们不是“使人们投身社会的那种品德”。 [3]在古代高度同质的共和国里，对公共事务的参与和热爱是与个人的人格完善和幸福分不开的。公益追求是个人生活的一部分，丧失它既意味着抛弃与他人的社会联系，也意味着个人生活的不完整。而在一个现代商业共和国，古典美德的衰落不可避免。首先，商业社会在很大程度上分裂了个人利益与公共利益的一致性。社会分工限制了人们的视野，公益开始远离私人利益。由于参与公共事务并非人们的日常活动，他们获得的信息也往往限于狭窄的范围，所以让每个人都从全局、长远角度关心公共利益是困难的。而且，政治共同体的扩展带来了规模难题。共同体越大，人口越多，为人们无偏私地关注公共利益带来的难度就越大。其次，新兴自然权利观念的一个基本特征，恰在于把个人主义价值正当化，如果说古典共和主义增进公共利益的方式是抑制个人利益的话，自然权利观念则把个人诉求当作目的性的价值，它使得为公益而牺牲私利在政治和道德上变得可疑。因此，一个深刻的悖论在于，民主和公共利益存在张力。联邦党人政治理论所面临的正是这一难题，一方面，他们仍然留恋古典共和主义的公共利益，另一方面古典共和美德却已岌岌可危。
麦迪逊明确提出的解决办法，是“用相反和敌对的关心来补足较好动机的缺陷” [4]。政治设计首先要面对人们普遍地追求私利这一事实。汉密尔顿指出，不能把政治的良好状况寄望于公益感，因为这“暴露了全然不知驱使人类行为的真正动力，并且违背了建立民权的原来动机。究竟为什么要组织政府呢？因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。” [5]在制宪会议上，麦迪逊也屡次使用休谟式的观点：在进行制度设计时，每个人都应被假定为是一个“恶棍”。他在《联邦党人文集》第51篇提出的著名论断是：“政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。” [6]他们所要克服的党争这一“共和病”，也是由于追求私利带来的，它“深植于人性之中”。 [7]因此，联邦党人采取了现实主义的态度，他们承认共和国必然在很大程度上承认差异、自利和个人选择的正当化。在《联邦党人文集》第10篇，麦迪逊指出管理这些各种各样又互不相容的利益集团“是现代立法的主要任务”。 [8]
但是，人性中除了庸俗的自利以外，也有美德。麦迪逊承认，人类有某种程度的劣根性，因此需要有慎重和不信任，但如果不承认人类本性中还有其他品质，那么推论就是人们没有充分的德行可以实行自治，只有专制政治的锁链才能阻止他们互相残杀。 [9]同为推崇政治科学的思想家，霍布斯在人性论上将其国家理论建立在了一个极端的道德预设之上，或许正是根据其对人性的消极看法，他才逻辑地得出必须由一个利维坦国家来遏制人对人的战争状态的结论。麦迪逊则不同，他指出对人性的某种尊重和信任是正确的，共和政体要比任何其他政体更加以这些品质的存在为先决条件。 [10]因此他反对“不分青红皂白和无限制的嫉妒”，否则“一切道理都是徒然。” [11]
自利具有社会性，它也可以表现为利他。托克维尔说：“在民主政府中，公务人员做了好事可能并非有意。” [12]接受民主价值却又把自利看成是令人厌恶的，实则是一种自相矛盾的态度，因为他们实为一枚硬币的两面。当亚里士多德说“人是政治动物”的时候，他也是从人的社会性上来理解人性的，因此自利和利他可能是同一个问题。人的利益既包括物质性的，也可能包括精神性的。金钱、权力、名誉、安宁、等都可以成为私利的内容。正像有人所说的那样，自利不过是个贫瘠的用语：它指无论什么利益，利己的或利他的，即那些自己所恰好追求的。 [13]汉密尔顿也指出，“品质高尚者的主导思想是追求好的名声。” [14]
因此自利不都是反社会的，它既可表现为结党营私，也可表现为增进公益。亚当·斯密的见解是，追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。 [15]这一看法消解了经济学与道德哲学的对立，但它也提供了一种深刻的政治洞见，并为联邦党人所接受。如果保持权力是政治家的利益，那么即便出于策略考虑，增进公众利益仍然不失为政治家的明智之举。麦迪逊发现，众议员和选民之间的联系，会由于议员的利己动机而加强，不管他们有什么希望或打算，通常必然发生的是，大多数因受人民拥戴而飞黄腾达的人，不会轻易实行损害人民权利的做法。 [16]富兰克林也承认，政治家追求名誉的自利之心，可以成为服务于公益的积极动因 [17]。当代的民主理论家科恩也说：“从理论上讲，即使在自私的坏人所组成的社会中，民主也是完全可行的。” [18]
“使私利服务于公益”原则，体现了联邦党人在人性预设上的某种现实主义态度，他们既认识到了自利对于一个共和国的危险（多数派的专制），又乐观地相信对制度的“深思熟虑和自由选择”可以使其发挥建设性的作用。由此我们也可以理解，与古典思想家侧重探究宏观政体理论不同，联邦党人为什么尤其注重对制度细节的斟酌。从第51篇开始讨论众议院的宪法设计开始，对各机关的不同任期、选任方式、资格、机构规模、权力清单和强度等的讨论，极为精密细致。而这也正是理解联邦党人政治理论的制度主义特征的一个关键。 [19]
二、防止做自己案件的法官
霍布斯曾经说：“我们既然假设每一个人所做的一切都是为了自己的利益，所以任何人在自己的争讼案件中充当公断人都不相宜。” [20]联邦党人也坚持这一常识性公理，在《文集》第10篇，麦迪逊说以同样的口吻说，没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差，而且也可能败坏他的正直为人。由于同样的理由，人的团体也不宜同时既做法官又做当事人。 [21]在第80篇，汉密尔顿又宣称：任何人均不能作为其本人或与其本人有任何干系或其本人有所偏私一类案件的裁判者。 [22]在《文集》中，这一原则是为分权体制辩护的重要理论基础。
如果政治权力垄断性地掌握在一个决策源手中，就会产生做自己案件的法官这样的情况。根据当时的经验，最为联邦党人警惕的是法机关。这一“有人民为其后盾”因而“必然具有不可抗拒的力量” [23]的机构，最易纵容多数派成为自己案件的法官：“各种不同的立法者，还不是他们所决定的法案的辩护者和当事人吗？……恐怕没有一条法令能为居于统治地位的党派提供更大的机会和诱惑来践踏正义的准则了。它们每使处于劣势的派别多负担一个先令，就给他们自己的腰包里节省一个先令。” [24]作为政治机构，议会的党派性质不适于解决政治纠纷，因为“党派分歧的自然倾向”会造成“难以实事求是的结果” [25]。一个人既然不能做自己利益的裁判者，因而也就不能期望他能纠正自己的错误。正是基于这一原则，立宪设计中对立法机关的防范也是最为严密的：两院分权、总统否决、司法审查、权利法案等等，都旨在减少立法机关“做自己案件的法官”的能力和机会。
麦迪逊也是从这一原则出发来界定宪法的功能的：“立法、行政和司法权置于同一人手中，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政” [26]。由此，联邦党人把宪法理解为政治领域中的反托拉斯法。宪法在法律体系中的至上地位，也体现了这一功能。麦迪逊说，普通法律是“由政府制定、政府能够更改的”，而宪法却是“由人民制定、政府不能更改的” [27]。在论述司法审查的必要性时，这一判断是一个关键前提。防止民主制下多数派垄断政治决策的权力，构成了联邦党人政治和宪法理论的一个核心特征。
三、以野心对抗野心
分权制衡是美国宪法的重要原则，它既截然有别于那种崇尚“开明政治家”的集权统治，也发展了古典分权理论。联邦党人对分权的理解是独特的：分权不是要划清各部门的行动范围使其互无关联，而恰恰是要通过权力的部分共享来实现相互制衡，而且，要实现有效的权力监督，必须给予各个部门的掌权者内在的激励，而不仅仅是规定纸面的权力。这种方式并不完全是对共和美德衰落后的无奈反应，它是建设性的，“以野心对抗野心”是防止权力集中于单一决策源的宪法安排的必要组成部分。汉密尔顿就此指出，由于僭越权力或背离职守的阴谋需要两个不同机构的同意才能实现，而单一的机构容易为野心所左右或为贿赂所腐蚀，这样就加倍地保障了人民的利益，“两个机构的特点越是不一样，就越是难以勾结起来为害。” [28]
怀疑纸面分权的功效，转而求助于“以野心对抗野心”，意味着宪政体制的运行依赖于某种持续的内在张力。事实上，当孟德斯鸠说“只有当权力控制权力时自由才能受到保护”时，他也是同样的意思。因此从逻辑上说，任何一个政府部门缺少这种野心，都会使宪法体制的天平失衡。例如在对总统否决权的辩护中，汉密尔顿指出，设置这一权力并非假定总统的品德和才智高于立法机关，而在于使其能够自保，否决权是保护行政部门“野心”的必要安排。同样，既然制度的有效性建立在野心的对抗之上，就不能再寄望于“开明政治家”，而应寄望于政府各部门之间内在的制度性紧张。
引申来看，“以野心对抗野心”不但有助于维持政府各部门之间的建设性紧张关系，也凸现了权利法案所保障的公民自由的政治意义。各政府部门的“野心”，事实上最终来源于公民保护自己权利的诉求。但是，由于公民人数众多，每个人对政治决策的影响力都十分有限，所以公民比政府机构更容易搭便车。因此问题在于，公民捍卫权利的野心不足，会对政府民意部门的野心带来釜底抽薪的后果，使建立在“以野心对抗野心”基础上的宪政机制功能失调。因此联邦党人强调，民主体制既依赖于公民通过选举向政府施加周期性政治压力，也依赖于公民通过日常的言论自由随时向政府施加影响。这一点正如奥斯特罗姆所指出的，“公民必须愿意以法律方式挑战政府权威的不当运用，这样，才能首先在法庭中，然后再在与人民能够在宪法性决策过程中发挥作用的能力有关的更大政治领域内确定问题的所在。这样，公民不服从是立宪政府体制的政治进程的根本组成部分。” [29]
从这一角度来看，不能把宪政仅仅理解为一套自足的制度规则。宪政体制不是一部“永动机”，必须将其理解为一个动态的、需要不断添加燃料的动力装置。或许正是从这一意义上，联邦党人认为“以野心对抗野心”必须辅之以必要的民主安排：各部门的权力直接或间接来源于人民，各有独立的合法性来源。通过周期性选举源源不断地输入政治压力，才能为权力的多中心设置提供运行的动力。在麦迪逊为共和政府所下的定义中，公共权力寄于民意是一个必要的含义，政治权力必须“来自社会上的大多数人，而不是一小部分人，或者社会上某个幸运阶级。” [30]
“以野心对抗野心”是分权体制的内在动力，它的目的是通过机构间的差异来体现民主社会的各种视角、偏好和主张——国会聚集民意，总统关心效率，法院则出于对前两者固有的对公共利益的强调而注重保护个人权利，这种政治结构使得民意、效率和权利考虑之间的紧张关系变得富有建设性。分权的体系则把这些不同的视角和方案融合到同一个审议结构中来。这也正如杜利斯特别指出的，基于“以野心对抗野心”的设计思路和原理，分权保证了政治家、公民在保持各自的野心、利益和偏见的前提下进行政治审议，而机构之间的制衡，会使这种权力的较量有助于对问题的深思熟虑。 [31]而这些正是联邦党人为新宪法辩护的基本考虑。
四、控制和利用党争
爱德蒙•伯克曾经说，没有政党而代议制政府能够存在，是不可想象的。当然，党争的弊害也会损害代议制，小共和国的一个弊端即在于容易诱发过分的党争。《联邦党人文集》第10篇是讨论这一问题的经典文献。麦迪逊说，“不安定，不公正和带进国民会议里的混乱状态，事实上是使平民政府处处腐败的不治之症；而这些情况始终是自由的敌人赖以进行最为华而不实的雄辩的特别喜爱和效果最好的题目。” [32]但是，与其他政治家不同的是，麦迪逊既承认党争的弊害，也相信党争可以为共和国所利用。
首先，党争乃是政治自由的必然产物，“自由于党争，如同空气于火，是一种离开它就会立刻窒息的养料。但是因为自由会助长党争而废除政治生活不可缺少的自由，这同因为空气给火以破坏力而希望消灭动物生命必不可少的空气是同样的愚蠢。” [33]在第43篇，麦迪逊再次指出，党争乃是“自由政府的天然产物”，消除党争意味着消除政治自由，而“它比这种弊病本身更坏”。这样，麦迪逊希望把容忍党争作为维护共和国的政治自由的基本手段。在麦迪逊看来，共和国幅员辽阔非但不是一个麻烦，反而为疗治党争这一共和病提供了一个机会：党争的避害可以用党争来消除。这是一个矛盾的说法，却是联邦党人政治理论的一个重要特征。大共和国必然包括众多党派的事实，在联邦党人那里成为可资利用的政治资源，大共和国由于派系众多，而能使派系实现自我抑制，从而防止在小共和国常见的多数派一手遮天的情况，党派的种类较多，能更好地防止一个党派在数量上超过其他党派而且压迫它们。 [34]“把范围扩大，就可包罗种类更多的党派和利益集团；全体中的多数有侵犯其他公民权利的共同动机可能性也就少了；换句话说，即使存在这样一种共同动机，所有具有同感的人也比较难于显示自己的力量，并且彼此一致地采取行动。除了其他障碍以外，可以指出，即使意识到不正当的或卑鄙的目的，相互交往也往往由于需要赞同的人数相应地不信任而受到阻挠。” [35]这样的话，“倘若社会在一个实际范围内，它越大，就越能充分实行自治。” [36]
消除党争弊害的方式不是遏制派系的存在，而是增加派系的数量，这是麦迪逊式的宪法理论的一个重要内容，他指出，“在一个自由政府里，保障民权一定要和保障宗教权利一样。在前一种情况中，它包括各种各样的利益，而后一种情况则包括各种各样的教派。两种情况下的保证程度，将决定于利益和教派的多少。” [37]这是美国民主制度的一个总体特征。托克维尔对美国出版自由的观察也显示了同样的看法：正因为报刊的数量众多，所以不会产生某些报刊垄断舆论的情况，“美国政治学有一项原理：冲淡报刊影响的唯一办法，是增加报刊的样数。” [38]
其次，党争对于形成良好的政治决策也有积极的功能。汉密尔顿认为，立法机构中意见的不同、朋党的倾轧，虽然有时可能妨碍通过有益的计划，却常可以促进审慎周密的研究，而有助于制止多数人过分的行为。 [39]由此也可以看出，联邦党人政治科学的一个重要特征，在于不再把良好的政治决策建立在决策者的道德良知之上，而是建立在党争所带来的紧张关系之上。承认党争意味着承认差异的正当性，而这是民主制度的核心要求。
因此，在联邦党人的宪法设计中，对党争的警惕和利用同时存在。它不但体现在建立联邦这一总体目的中，也体现在具体的制度安排上。对于一人制行政首脑的设置，反联邦党人看到的是集权给人们带来的恐惧，而联邦党人看到的，是它由于能阻止党争的不良影响而具有的削弱专制的功能。“总统在职期间应该除了人民本身之外不依附于任何个人。否则，总统就有可能被诱使为了满足那些在他任期中给予必要支持的人而牺牲其本身职责。” [40]联邦党人意识到，由于立法机关需要体现民意，而行政机关注重效率，所以强大的行政权有利于将党争尽可能限制在在立法部门内部。出于这一考虑，联邦党人甚至反对委员会制行政首脑，因为它难以遏制党争的弊害。“这种委员会中一个机诈的帮派，就能使整个管理体制陷于纠纷而丧失活力。即使并无此类帮派存在，仅仅观点和意见的分歧，亦足以使行政权力的执行染上软弱无力、拖拉疲遢的风气。” [41]
再以选举人间接选举总统方式为例，专门的选举人被认为能够避免州议会中司空见惯的派系勾结，总统选举人的临时性，能够有效地削弱派系的不当联合。 [42]各州选举人分别聚集进行投票，以及宪法批准不交由各州议会而是由专门组成的人民大会进行的做法，也是基于同样的考虑。总之，这种制度安排不但使总统的选举能够“诉之于美国人民的直接行动”，使“人民的意志能够起到作用”，而且能够防止议会政治中常见的结党营私、阴谋诡计、贪污腐化这些共和政体“最危险的死敌” [43]。
联邦党人的智慧是，滥用权力的野心会因自身的贪婪而受到有益的限制。因此，必须在制度上维护各个部门秉持不同的行动原则，这是控制和利用党争原则的要求，其目的是相互之间尽可能少的发生联系，这样也能使政治决策体现多重视角，遏制多数派不顾公益和少数人利益的倾向。“所有的权力将来自社会和从属于社会，社会本身将分为如此之多的部分、利益集团和公民阶级，以致个人或少数人的权利很少遭到由于多数人的利益结合而形成的威胁。” [44]立法机关的两院制设计，也旨在减少形成垄断性决策源的机会，其原理是“把立法机关分为不同单位，并且用不同的选举方式和不同的行动原则使它们在共同作用的性质以及对社会的共同依赖方面所容许的范围内彼此尽可能少发生联系。” [45]
联邦党人对党争功能的看法，即使不是直接来源于马基雅维利，也至少与其有某种思想上的联系。马基雅维利在《李维史论》中指出：一个共和国因为冲突而得到活力：没有冲突就没有政治和自由。但是，马基雅维利只是揭示了冲突在事实上的积极功能，而联邦党人则实现了党争功能的制度化。正像苏珊·邓恩所评价的那样，党争的存在并非反对政府：党争组成政府。不同党派的冲突不仅为政府所容忍，相反，“冲突即是政府。” [46]抑制党争的弊害，利用党争的好处，必须使政党在宪法之下。历史学家理查德·霍夫斯塔德指出，在制宪会议上，麦迪逊等人对党派政治已有防御之心，他们力图建立起一种能制约党派的宪法安排，而竭力避免建立“一个宪法名义下的政党政府”。 [47]是要让宪法制约政党，而不是让政党控制宪法。换言之，麦迪逊和汉密尔顿希望利用新的联邦宪法机制，分散和削弱党派活动的力量，使派别利益难以集中和串通起来，否则，联邦政府将沦为执行党派意志的工具。这种宪法安排的最终政治后果是积极的，“有组织的反对派的早期创立，通过对持异议者的合法性的承认，反而巩固了这个年轻的共和国。” [48]
五、减少制度挑战良心的机会
在这里，我们把超越个人和党派私利、追求公益的个人修养视为“良心”。如果当权者怀有这种良心，就能够在一定程度上弥补制度的缺陷，不过，对良心的强调可能会降低对制度自身合理性的关注。集权统治就往往把当权者的良心放在重要的位置上。但实际上，这会加大制度的道德风险：一旦统治者或其代理人良知败坏，政治就会面临破产的境地。联邦党人认识到，就一般情况而言，制度的根本功能是防止私利在公共生活中的泛滥，如果承认自利是政治社会的一般状况，制度的设计也必须建立在这一预设之上。因此，必须以常人的品格来作为政治设计的基础，而不能把良好的治理效果建立在当权者有高度公益感这一预设之上。良好的制度是普遍公益感的前提，而不是结果。
联邦党人既不像宪法反对者那样，把当时美国大众民主制的缺陷归于公益精神的缺失，也不认为制度的良好效果以人人为公为前提。汉密尔顿提醒人们要“正视人类天性，不扩大其美德，不夸张其瑕垢。” [49]对人性的双重假定，使他们认识到人的行为的可塑性，政治行为的后果是否有助于公益，在很大程度上取决于外部的规则约束将产生何种激励。
一个重要事实是，人不但是自利的，还可能是软弱的。在论述总统的薪俸不得受制于立法机关控制这一问题时，汉密尔顿说，立法部门如果对国家主要行政官员的薪给有任意处置之权，无异于可以使之屈从其意志。在大多数情况下，如果赋予立法机关这种处置权，则会产生负面激励，其或者采取削减其生活费用，或诱之以贿赂等手段使行政部门屈从就范。“世间自有不受威胁利诱者存在；但培育出此类坚毅美德之土壤尚属罕见；从总的方面，可以说主宰一人的薪给，即可主宰此人的意志。” [50]正是基于这一考虑，宪法规定总统任职期间薪俸既不得增加也不得减少，这一对立法机关的硬约束，旨在确保总统能够保持独立。
联邦党人对总统否决权的看法体现了同样的考虑。总统否决权是一种有限否决权，他有权提出反对意见以阻却一切他不同意的议案，但如果立法机关各以三分之二的多数再次批准，便可不经其附属而成为法律。采有限否决而非绝对否决的原因在于，行使前一权力意味着与国会的激烈对抗，需要总统具备超乎常人的坚定性，而联邦党人认为对总统的个人品格做这种假定并不妥当。为求自保而设定的权力，应该建立在常人的品格之上，“总统的宪法权利直接受到侵犯，公众利益显然受到损害，则具有常人毅力的总统亦将运用宪法授予的权力保障，恪尽职责。” [51]
同样，在论述严格的薪俸保障对于法官独立品格的意义时，汉密尔顿也指出，不要试图挑战法官的坚定性。“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。” [52]法官的独立虽至关重要，但没有人是“特殊材料制成的”，不能把司法官的独立品格仅寄望于法官的个人修养。相反，法官的独立和坚定是制度严密呵护的结果，而不是制度的前提。这样我们就能理解，宪法为什么要通过终身任职、薪俸可增不可减等严格措施来保障法官的独立了。 [53]
需要强调的是，联邦党人希望立宪设计减少挑战个人良心的机会，但这并非否定良心对于制度的意义，他们关注的是制度本身对于形成公益感和良知的意义。良好的个人品质是制度设计的效果而不是制度的预设条件，它是一种“制度的良知”。实际上，联邦党人之所以强调规则的意义，恰恰是期望通过良好的规则设计来形成张扬“美德”、抑制“瑕垢”的制度性激励。
小 结
《联邦党人文集》寓于具体制度讨论的政治和宪法理论，对于当代的某些重大争论和实践问题，它的作者是现代制度主义的先驱，他们的立宪设计既立基于对人性特征的某些描述性假定，也依赖于若干规范性政治原则，所有这些，都支持他们认为立宪活动是可以“深思熟虑和自由选择”的，而不需消极地受制于“机遇和强力”。仅就本章所归纳的规范性政治原则而言，其理论价值和启示性意义就值得认真理解。“使私利服务于公益”，使得联邦党人将古典共和主义同新兴的自然权利观念综合起来；“防止做自己案件的法官”，使得宪法在功能属性上同那种大一统的政治理论区别开来；“以野心对抗野心”，使宪法体制不但体现了公共权力的民意约束，而且融入了当代审议性民主观的某些特征；“控制和利用党争”，则既维护了政治自由，又改善了政府政治决策过程的效能；“减少制度挑战良心的机会”，则既显示了联邦党人政治思想的制度主义特征，又有助于人们反思那种追求道德理想国的政治理论。联邦党人立宪设计方法论的上述规范性原则，或许并不全面，但它既有助于我们理解美国宪法制度的独特含义，也或许有助于引导我们理解现代宪法理论的一般特征。





北京市人大常委会


北京市法律援助条例
(2008年12月19日北京市第十三届人民代表大会第八次会议通过)


　　目录

　　第一章　总则

　　第二章　法律援助范围

　　第三章　法律援助申请和审查

　　第四章　法律援助实施

　　第五章　法律责任

　　第六章　附则

　　第一章　总则

　　第一条　为了保障经济困难或者符合法定条件的公民获得必要的法律服务，规范法律援助行为，促进法律援助事业发展，根据国务院《法律援助条例》和有关法律、行政法规，结合本市实际情况，制定本条例。

　　第二条　本条例适用于政府设立的法律援助机构组织法律援助服务机构和法律援助人员，为符合法律、法规规定的公民提供免费法律服务的活动。

　　本条例所称法律援助服务机构，包括律师事务所和经司法行政部门确认的其他法律服务机构。法律援助服务机构应当接受法律援助机构的指派，安排人员办理法律援助。

　　本条例所称法律援助人员，包括接受法律援助机构指派或者安排办理法律援助的律师、基层法律服务工作者、法律援助机构工作人员和法律援助志愿者以及其他法律专业人员。

　　第三条　法律援助是政府的责任。市和区、县人民政府应当采取措施积极推动法律援助工作，将法律援助经费列入同级财政预算，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。

　　法律援助经费应当专款专用，经费的使用应当接受财政、审计等部门的监督。

　　第四条　市和区、县司法行政部门负责本行政区域内法律援助的监督、管理和宣传工作。

　　市和区、县司法行政部门确定或者组建的法律援助机构具体负责受理、审查法律援助申请，指派或者安排人员为符合本条例规定的公民提供法律援助和相关服务，并对法律援助人员办理法律援助的活动进行监督、指导。

　　第五条　律师协会应当支持、配合法律援助工作，监督律师依法办理法律援助。

　　律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益。

　　第六条　社会团体、事业单位等社会组织可以利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。

　　工会、妇联、残联、共青团等社会团体可以结合各自特点开展与其工作领域相关的法律援助活动。

　　第七条　鼓励组织和个人以捐赠的形式资助法律援助事业。捐赠财产可以依照国家有关规定享受税收优惠。

　　依法设立的法律援助基金会可以接受组织和个人对法律援助事业的捐赠。法律援助基金会应当按照章程的规定使用捐赠资金，向社会公开基金的使用情况，并接受财政、审计等部门的监督。

　　第八条　对在法律援助工作中做出突出贡献的组织和个人，由市和区、县人民政府或者司法行政部门给予表彰、奖励。

　　第二章　法律援助范围

　　第九条　公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：

　　(一)请求国家赔偿的；

　　(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；

　　(三)请求发给抚恤金、救济金的；

　　(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；

　　(五)请求支付劳动报酬的；

　　(六)因家庭暴力、虐待、遗弃，合法权益受到侵害，请求司法保护的；

　　(七)因交通事故、工伤事故、医疗事故、产品质量事故以及其他人身伤害事故造成人身伤害请求赔偿的；

　　(八)法律、法规及市人民政府规定的其他法律援助事项。

　　第十条　公民申请法律援助的经济困难条件，按照国家和本市低收入家庭认定标准执行。

　　第十一条　农民工因请求支付劳动报酬或者工伤赔偿申请法律援助的，不受本条例规定的经济困难条件的限制。

　　第十二条　公民因实施见义勇为行为致使自身合法权益受到损害的，可以申请法律援助，不受本条例规定的经济困难条件的限制。

　　见义勇为行为的认定，依照国家和本市有关规定执行。

　　第十三条　刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：

　　(一)侦查阶段犯罪嫌疑人自被第一次讯问或者被采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；

　　(二)公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人因经济困难没有委托辩护人的；

　　(三)公诉案件自提起公诉之日起，被告人因经济困难没有委托辩护人的；

　　(四)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；

　　(五)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自人民法院受理案件之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。

　　第十四条　公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。

　　被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无需对被告人进行经济状况的审查。

　　第三章　法律援助申请和审查

　　第十五条　公民申请法律援助的事项属于诉讼事项的，向有管辖权的人民法院所在地的法律援助机构提出；属于侦查或者审查起诉阶段刑事案件的，向办理案件的公安机关或者人民检察院所在地的法律援助机构提出。

　　公民申请法律援助的事项属于非诉讼法律事务的，向有权处理机关所在地、申请人住所地或者事项发生地的法律援助机构提出。

　　按照第一款、第二款规定，两个以上法律援助机构都可以受理申请的，申请人应当向其中一个法律援助机构提出申请。申请人就同一事项向两个以上法律援助机构提出申请的，由最先收到申请的法律援助机构受理。

　　第十六条　申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人、住所地居民委员会或者村民委员会以及法律、法规规定的其他组织、人员代为申请法律援助。

　　第十七条　被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员申请法律援助的，可以通过公安机关、人民检察院、人民法院或者监狱管理机关向法律援助机构提出。

　　公安机关、人民检察院、人民法院或者监狱管理机关收到被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员提出的法律援助申请后，应当在24小时内转交所在地的法律援助机构。

　　第十八条　申请法律援助应当以书面形式提出，并填写申请表。以书面形式提出确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作出书面记录。

　　申请法律援助应当提供下列材料：

　　(一)身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；

　　(二)经济困难证明；

　　(三)与申请法律援助事项有关的案件材料。

　　经济困难证明由申请人住所地街道办事处、乡镇人民政府出具。经济困难证明应当包括申请人家庭人口状况、就业状况、家庭人均收入等信息。

　　第十九条　申请人能够证明有下列情形之一的，法律援助机构可以直接认定其经济困难，无需提供第十八条第二款规定的经济困难证明：

　　(一)属于农村五保供养对象的；

　　(二)领取最低生活保障金或者生活困难补助金的；

　　(三)在社会福利机构由政府供养的；

　　(四)重度残疾或者患有重大疾病且无固定生活来源的；

　　(五)人民法院给予司法救助的。

　　第二十条　法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查。申请人提供的申请材料不齐全的，法律援助机构应当一次性告知申请人作出补充或者说明，申请人未按照要求补正的，视为撤回申请；对申请材料的真实性有疑问的，可以向有关组织或者个人调查，有关组织或者个人应当协助，不得收取费用。

　　申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照前款要求提交全部补正申请材料的，法律援助机构应当受理法律援助申请。

　　第二十一条　法律援助机构应当自受理法律援助申请之日起5个工作日内完成审查并作出是否提供法律援助的决定。

　　对符合法律援助条件的，法律援助机构应当作出提供法律援助的书面决定，指派法律援助服务机构安排法律援助人员办理法律援助，也可以安排本机构工作人员办理。法律援助机构应当与受援人签订法律援助协议，明确双方的权利和义务。

　　对不符合法律援助条件的，应当作出不提供法律援助的书面决定并说明理由。

　　第二十二条　因下列情形之一不能提供法律援助的，法律援助机构应当向申请人说明：

　　(一)申请事项不属于人民法院或者其他非诉讼事务处理机构受理范围的；

　　(二)申请相对人不明确的；

　　(三)法律援助事项已审结或者处理完毕，申请人以同一事实和理由再次申请法律援助的；

　　(四)法律、法规规定不能提供法律援助的其他情形。

　　第二十三条　申请人可以撤回法律援助申请。申请人撤回申请后就同一事项再次申请法律援助的，法律援助机构不予受理，但能够证明撤回申请违背申请人真实意思表示的除外。

　　第二十四条　申请人对法律援助机构作出的不提供法律援助的决定有异议的，可以自收到决定之日起15日内向确定或者组建该法律援助机构的司法行政部门申请复查。

　　司法行政部门应当自收到复查申请之日起5个工作日内完成复查。经复查认为符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时提供法律援助，并通知申请人；认为不符合法律援助条件的，应当维持法律援助机构的决定，并将理由告知申请人。

　　第四章　法律援助实施

　　第二十五条　法律援助可以采取下列形式：

　　(一)解答法律咨询、代拟法律文书；

　　(二)刑事辩护、刑事代理；

　　(三)民事、行政诉讼代理；

　　(四)行政复议代理，劳动、人事争议仲裁代理和其他非诉讼法律事务代理；

　　(五)法律、法规规定的其他法律援助形式。

　　第二十六条　由人民法院指定辩护的案件，人民法院应当在开庭10日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构。

　　法律援助机构应当及时将与案件有关的材料转交法律援助服务机构，并在人民法院开庭3日前，将确定的承办人员名单告知作出指定的人民法院。

　　第二十七条　法律援助机构提供法律援助的诉讼案件，受援人向人民法院提起诉讼的，人民法院应当缓收诉讼费。

　　人民法院判决受援人胜诉的，诉讼费应当由对方当事人负担；判决受援人败诉的，人民法院根据受援人的经济状况决定减收、免收诉讼费。

　　第二十八条　法律援助人员在办理法律援助案件时，凭法律援助公函利用档案资料、调查取证，国家机关、事业单位等组织应当予以协助。

　　受援人在接受法律援助过程中所涉及的诉讼费、公证费、鉴定费以及法律援助人员在办案中查阅档案资料、从事调查取证活动所涉及的相关费用，按照国家规定予以免收、减收或者缓收。

　　第二十九条　有下列情形之一的，法律援助机构可以先行提供法律援助：

　　(一)不及时提供法律援助可能使当事人面临重大人身或者财产危险的；

　　(二)不及时提供法律援助可能会造成不良社会影响的；

　　(三)有其他紧急或者特殊情形的。

　　法律援助机构发现先行提供法律援助的受援人不符合本条例规定的法律援助条件，应当终止法律援助。因先行提供法律援助而发生的费用，由受援人承担。

　　第三十条　发现下列情形之一的，法律援助人员应当向作出提供法律援助决定的法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实，应当终止法律援助：

　　(一)以欺骗、隐瞒事实或者其他不正当手段获得法律援助的；

　　(二)受援人的经济状况发生变化，不再符合法律援助条件的；

　　(三)案件终止审理或者已被撤销的；

　　(四)受援人另行委托律师或者其他代理人的；

　　(五)受援人要求终止法律援助的；

　　(六)受援人违反法律援助协议，使协议难以继续履行的。

　　第三十一条　法律援助人员应当恪守职业道德和执业纪律，依法实施法律援助，维护受援人的合法权益，并不得实施下列行为：

　　(一)无正当理由拒绝、拖延或者终止实施法律援助；

　　(二)向受援人收取财物或者牟取其他不正当利益；

　　(三)不及时向受援人通报法律援助进展情况；

　　(四)泄露当事人的隐私。

　　第三十二条　法律援助人员办结法律援助案件后应当制作结案报告，并按照归档规范将法律援助过程中形成的法律文书、资料归档，提交法律援助机构。

　　法律援助机构收到前款规定的结案材料后，应当进行审查，经审查合格的，向法律援助人员支付办案补贴。

　　法律援助办案补贴的标准由市司法行政部门会同市财政部门，根据本市经济发展水平，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根据需要调整。

　　第三十三条　受援人有权向法律援助机构或者法律援助人员了解为其提供法律援助的进展情况；有事实证明法律援助人员不依法履行职责的，受援人可以要求更换。

　　受援人应当如实陈述与法律援助案件有关的情况，及时提供相关证据材料，协助、配合法律援助机构和法律援助人员开展法律援助工作。

　　第三十四条　法律援助机构应当采取多种形式将法律援助的条件、程序、期限和申请材料目录、申请示范文本等向社会公示。

　　第三十五条　司法行政部门应当建立健全法律援助质量监督制度，制定办理法律援助案件的质量标准，开展法律援助服务质量检查和评估，并将检查和评估结果依法公开。

　　第五章　法律责任

　　第三十六条　律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排律师办理法律援助的，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停业整顿处罚。

　　第三十七条　律师、基层法律服务工作者违反本条例第三十一条规定，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业处罚。

　　有第三十一条第二项违法行为的，由司法行政部门责令退还违法所得的财物，并可处所收财物价值1倍以上3倍以下罚款。

　　第三十八条　违反本条例规定，国务院《法律援助条例》和其他有关法律、法规已规定法律责任的，依照其规定执行。

　　第六章　附则

　　第三十九条　本条例自2009年3月1日起施行。