广东省散装水泥管理规定（2000年修正）
广东省人民政府
广东省散装水泥管理规定（修正）
广东省人民政府
（1997年3月3日广东省人民政府第八届114次常务会议通过，2000年5月15日广东省人民政府第九届45次常务会议修正）
第一条 为了提高水泥散装率，发展商品混凝土，节约能源和原材料，减少环境污染，推进水泥生产技术进步，保障建筑工程质量，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 在本省行政区域内从事水泥生产、经销、使用和管理者，应当遵守本规定。
第三条 水泥生产、经销、使用应当贯彻“限制袋装，鼓励散装”的方针。
各级人民政府应当制定散装水泥和商品混凝土的发展规划，并组织实施。
第四条 省、市、县建设行政主管部门负责本辖区发展散装水泥和商品混凝土的管理工作。具体业务由各级散装水泥办公室（以下简称主管机构）负责。
第五条 各级计划、经济行政主管部门每年应当安排一定数量的贷款规模和资金，用于发展散装水泥和商品混凝土的基建与技改项目。
金融部门应当在每年的贷款计划中安排资金用于发展散装水泥和商品混凝土的基建与技改项目。
设有固定装置的散装水泥专用车（船）和商品混凝土运输车，经省交通行政主管部门审核，符合减征养路费、航养费的，予以减征。
公安交通管理部门应当将设有固定装置的散装水泥专用车和商品混凝土运输车定为“工程特种车”，给予进入市区的特殊通行证。
各级有关行政管理部门应当配合主管机构对散装水泥和商品混凝土的工作进行管理。
第六条 新建、扩建、改建的水泥生产企业，应当配置占水泥生产能力70％以上（含本数，下同）的散装水泥发放设施、设备，经主管机构提出意见后，方可报有关部门审批。达不到上述要求的，有关部门不予批准立项。
第七条 年产量30万吨以上（含本数，下同）的转窑型水泥生产企业，其年散装水泥销售量应当达到水泥年产量的60％，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。
年产量20万吨以上的立窑型水泥生产企业，其年散装水泥销售量应当达到水泥年产量的50％以上，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。
年产量20万吨以下（不含本数）的水泥生产企业，在2000年12月31日前，其年散装水泥销售量应当达到水泥年产量的35％以上，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。
第八条 水泥生产企业对销售的散装水泥，应当确保质量合格、计量准确。
主管机构应当会同质量技术监督部门按照国家有关技术标准，对建设工程项目使用的散装水泥或者商品混凝土质量进行监管。
第九条 地级以上市的城区、县级市的城区、县城区和珠江三角洲的建制镇镇区的建设工程项目，必须从2001年1月1日起，停止使用袋装水泥，使用散装水泥或者商品混凝土。
交通、能源、港口、水利、市政等建设工程项目，水泥制品企业，混凝土搅拌站，必须使用散装水泥或者商品混凝土。
前二款规定以外地区及其他建设工程项目，应当逐步使用散装水泥或者商品混凝土。
第十条 建筑施工企业必须在本规定实施之日起1年内，配置与其施工能力相适应的使用散装水泥或者商品混凝土的设施、设备；逾期仍不具备使用散装水泥或者商品混凝土条件的施工企业，不得参加工程投标和承接施工任务。
第十一条 第九条规定的建设工程项目，由于交通、施工场地等客观条件限制，不能使用散装水泥或者商品混凝土的，由建设单位或者建筑施工企业按照管理工程项目的隶属关系向主管机构提出申请，经审核后，报同级建设行政主管部门批准。
第十二条 工程定额编制部门，应当根据建筑市场的变化，制定、调整并公布有利于发展散装水泥和商品混凝土的工程定额。
第十三条 建设单位与建筑施工企业签订的建设工程承包合同，应当具有使用散装水泥或者商品混凝土的条款。
第十四条 从事水泥经销、运输者，应逐步配套储运散装水泥的设施、设备，以适应散装水泥市场发展需要。
第十五条 散装水泥装卸、运输、储存等设施、设备，应当符合环境保护要求，确保安全可靠，技术先进，计量准确。不符合国家或者行业规定标准的，不得生产和使用。
第十六条 水泥生产企业销售袋装水泥（包括纸袋、塑料袋、复合袋等，下同），以及使用袋装水泥的建设单位或者其他使用单位，必须缴纳散装水泥专项资金（以下简称专项资金）。水泥生产企业每销售1吨袋装水泥应当缴交的专项资金为1元；建设单位或者其他使用者每使用一吨
袋装水泥应当缴交的专项资金为4元。
任何地方和部门不得扩大专项资金征收范围或者提高征收标准。
第十七条 水泥生产企业按照管理隶属关系，向同级主管机构缴纳专项资金。水泥生产企业销售散装水泥量达到第七条规定的，免征专项资金；未达到第七条规定的，按照实际销售袋装水泥量，征收专项资金。
工程项目按照管理隶属关系预交专项资金。由主管机构按照工程项目使用水泥总量核定专项资金数额（其中工期超过2年以上的可分期分数额核定），属包工包料建设的，由建筑施工企业预交专项资金；属建设单位购料建设的，由建设单位预交专项资金。
对未预交专项资金的交通、能源、港口、水利、市政等建设工程项目以及工业和民用建设工程项目，建设工程交易中心不得办理中标确认手续，建设行政主管部门或者建设工程主管部门不得发给《施工许可证》，不得给予工程验收。
第十八条 已预交专项资金的工程项目竣工验收后，凭购买散装水泥或者商品混凝土的合法发票，经原主管机构核准，按照下列规定退回专项资金：散装水泥使用量达到工程项目水泥使用总量70％以上（含70％）的，按照实际使用量，退回预交的专项资金；散装水泥使用量未达到
工程项目水泥使用总量70％的，预交的专项资金不予退回。
不予退回的预交专项资金和预交的专项资金所产生的利息，一并转入专项资金。
第十九条 违反第九条第一款规定，新建工程建设项目仍使用袋装水泥的，预交的专项资金不予返回，并由建设行政主管部门责令改正，逾期不改正的，不予办理各种验收。
第二十条 专项资金属于政府性专项基金。省、市、县分级征收，纳入同级财政预算管理，缴入地方国库，实行收支两条线，专款专用，不得隐瞒、截留、坐支、挪用。
征收专项资金必须使用省财政部门印制的专用票据。
第二十一条 专项资金由主管机构负责征收，或委托其他机构代征。
第二十二条 专项资金具体用于：
（一）新建、改建、扩建散装水泥专用设施，购置和维修专用设备；
（二）发展散装水泥建设项目贷款的贴息；
（三）散装水泥的科研与新技术开发、推广；
（四）代征业务费开支；
（五）与散装水泥有关的其他开支。
专项资金年末可结转下年度使用。
第二十三条 专项资金用于散装水泥设施、设备建设或者改造项目的，实行有偿使用，使用期限最长不得超过3年，并按照下列程序办理：
（一）使用单位提出书面申请及项目建设可行性报告；
（二）主管机构对项目可行性进行审查；
（三）主管机构审查批准后，报同级财政部门审批；
（四）财政部门根据项目预算拨付资金。
第二十四条 各级财政部门要加强对专项资金收缴和入库的监督。专项资金的征收、使用和管理应当接受财政、审计部门的监督检查。
第二十五条 本规定自1997年5月1日起施行。原《广东省征收发展散装水泥专项基金管理办法》同时废止，并停止征收散装水泥节包费和逾期纸袋押金。
（粤府〔2000〕34号 2000年6月8日）
通知
各市、县、自治县人民政府，省府直属有关单位：
广东省人民政府第九届45次常务会议决定对《广东省散装水泥管理规定》有关条文作如下修改：
一、第七条修改为“年产量30万吨以上（含本数，下同）的转窑型水泥生产企业，其年散装水泥销售量应当达到水泥年产量的60％，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。
年产量20万吨以上的立窑型水泥生产企业，其年散装水泥销售量应当达到水泥年产量的50％以上，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。
年产量20万吨以下（不含本数）的水泥生产企业，在2000年12月31日前，其年散装水泥销售量应当达到水泥年产量的35％以上，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。”
二、第八条增加一款：“主管机构应当会同质量技术监督部门按照国家有关技术标准，对建设工程项目使用的散装水泥或者商品混凝土质量进行监管。”
三、第九条修改为：“地级以上市的城区、县级市的城区、县城区和珠江三角洲的建制镇镇区的建设工程项目，必须从2001年1月1日起，停止使用袋装水泥，使用散装水泥或者商品混凝土。
交通、能源、港口、水利、市政等建设工程项目，水泥制品企业，混凝土搅拌站，必须使用散装水泥或者商品混凝土。
前二款规定以外地区及其他建设工程项目，应当逐步使用散装水泥或者商品混凝土。”
四、第十六条修改为：“水泥生产企业销售袋装水泥（包括纸袋、塑料袋、复合袋等，下同），以及使用袋装水泥的建设单位或者其他使用单位，必须缴纳散装水泥专项资金（以下简称专项资金）。水泥生产企业每销售1吨袋装水泥应当缴纳的专项资金为1元；建设单位或者其他使用
者每使用1吨袋装水泥应当缴纳的专项资金为4元。
任何地方和部门不得扩大专项资金征收范围或者提高征收标准。”
五、第十七条修改为：“水泥生产企业按照管理隶属关系，向同级主管机构缴纳专项资金。水泥生产企业销售散装水泥量达到第七条规定的，免征专项资金；未达到第七条规定的，按照实际销售袋装水泥量，征收专项资金。
工程项目按照管理隶属关系预交专项资金。由主管机构按照工程项目使用水泥总量核定专项资金数额（其中工期超过2年以上的可分期分数额核定），属包工包料建设的，由建筑施工企业预交专项资金；属建设单位购料建设的，由建设单位预交专项资金。
对未预交专项资金的交通、能源、港口、水利、市政等建设工程项目以及工业和民用建设工程项目，建设工程交易中心不得办理中标确认手续，建设行政主管部门或者建设工程主管部门不得发给《施工许可证》，不得给予工程验收。”
六、第十八条修改为：“已预交专项资金的工程项目竣工验收后，凭购买散装水泥或者商品混凝土的合法发票，经原主管机构核准，按照下列规定退回专项资金：散装水泥使用量达到工程项目水泥使用总量70％以上（含70％）的，按照实际使用量，退回预交的专项资金；散装水泥
使用量未达到工程项目水泥使用总量70％的，预交的专项资金不予退回。
不予退回的预交专项资金和预交的专项资金所产生的利息，一并转入专项资金。”
七、第十九条修改为：“违反第九条第一款规定，新建工程建设项目仍使用袋装水泥的，预交的专项资金不予返回，并由建设行政主管部门责令改正，逾期不改正的，不予办理各种验收。”
八、第二十条修改为：“专项资金属于政府性专项基金，省、市、县分级征收，纳入同级财政预算管理，缴入地方国库，实行收支两条线，专款专用，不得隐瞒、截留、坐支、挪用。
征收专项资金必须使用省财政部门印制的专用票据。”
九、第二十二条修改为：“专项资金具体用于：
（一）新建、改建、扩建散装水泥专用设施，购置和维修专用设备；
（二）发展散装水泥建设项目贷款的贴息；
（三）散装水泥的科研与新技术开发、推广；
（四）代征业务费开支；
（五）与散装水泥有关的其他开支。
专项资金年末可结转下年度使用。”
十、第二十三条修改为：“专项资金用于散装水泥设施、设备建设或者改造项目的，实行有偿使用，使用期限最长不得超过3年，并按照下列程序办理：
（一）使用单位提出书面申请及项目建设可行性报告；
（二）主管机构对项目可行性进行审查；
（三）主管机构审查批准后，报同级财政部门审批；
（四）财政部门根据项目预算拨付资金。”
十一、第二十四条修改为：“各级财政部门要加强对专项资金收缴和入库的监督。专项资金的征收、使用和管理应当接受财政、审计部门的监督检查。”
本通知自颁布之日起施行。
1997年3月27日
评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则[1](第一部分)
? 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》[2]读后感
杨小欣
〔摘要〕
最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。
根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。
现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性
目次
前言
一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ? 过去和现在
(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论?答记者问见解的问题性
(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)
前言
涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。
在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。
在条例实施后（人身损害赔偿解释发布前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释发布后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。
本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?
本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。
在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。
一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则 ? 过去和现在
（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。
① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。
② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。
③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。
（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择
如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。
最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。
① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。
② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。
