广东省乡、镇、街道福利企业管理规定

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回顾与总结：中国法律2010年终盘点

方诗龙


　　2010年对中国法制建设而言是平静的一年。

　　这一年中，最重大的法律事件笔者以为还属于《侵权责任法》自2010年7月1日开始实施。这部法律，表面上看来波澜不惊，但实质上它是一部基本民事法律，它影响着生活的方方面面。比如，这部法律确立了请求精神损害赔偿的原则。再比如，个人之间形成的劳务关系如保姆、钟点工等，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，这大大的减轻了先前接受劳务的一方的雇主责任。至于人身损害的赔偿范围中是否包括“被抚养人生活费”的争议，虽然《侵权责任法》未提及，但最高人民法院在其随后的司法解释中还是明确了“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，确保了损害赔偿标准计算的连贯和统一。

　　伴随着《侵权责任法》的实施，全国人大常委会2010年还相继通过了《人民调解法》《社会保险法》，修改了《国家赔偿法》等，这些法律的通过和实施突显了本届人大在改善民生方面的努力。

　　国务院在2010年对经济领域的法规和政策突显在“调结构”方面。4月6号国务院发布第9号文件——《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》，5月7号，国务院发布第13号文件——《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，通过这两个文件可以看出中央政府对民间投资是“推”，对外商投资是“优”，对国有资本是“压”。当然，经济结构调整还涉及到地区转移和行业调整问题。为此，国务院又相继发布第28号和32号文件——《关于中西部地区承接产业转移的指导意见》和《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》。至此，中央政府关于经济结构调整的思路已经完全成型。

　　在经济领域，2010年国家有关部门相继发布了一些规章改变了对外国企业常驻代表机构的管理要求。1月4日国家工商总局、公安部发布《关于进一步加强外国企业常驻代表机构登记管理的通知》，明确外资代表机构一般不超过4人（含首席代表）。2月20日国家税务总局发布《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》提高了外资代表机构税收的核定征收率。10月18日，国务院决定统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度，也适用于外资代表处。11月19日，国务院发布《外国企业常驻代表机构登记管理条例》，全面、系统地规范了对外资代表机构的登记和管理。我们认为，根据当前的法规和规章，外资代表机处已经不再是一种比较合适的外国公司进入中国的组织形态，外资公司应当考虑在中国建立正式的独资公司或合资公司。

　　最高人民法院在2010年继续发布了一批影响广泛、又切合司法实践的司法解释。在外商投资领域，最高人民法院发布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，该司法解释第一次系统明确了法院对合资合同成立与生效、股权转让合同的成立与生效、隐名投资等问题的司法意见。在知识产权领域，最高人民法院发布了《知识产权案件年度报告（2009）》对2009年知识产权案件进行了系统总结，调整了地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准，聘任了马国馨等11名院士为特邀科学技术咨询专家，发布和实施了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》和《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，这一系列措施突显了最高人民法院提升知识产权案件审判能力的努力。在执行领域，最高人民法院发布了《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》和《关于限制被执行人高消费的若干规定》。在劳动法领域，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。这些司法解释在司法实践中都具有非常广泛的影响。

　　最高人民检察院在2010发布的最为重要的司法解释莫过于《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种刑事案件立案追诉标准做出了具体规定。对比先前的一些规定，38种案件的立案追诉标准未作修改，42种案件的立案追诉标准根据经济社会发展变化情况作了调整修改，新增加了6种案件的立案追诉标准。这个规定是整个经济领域犯罪标准的纲领性规定。

　　我们期待，中国法制在2011年有更精彩的发展！

上海智鼎律师事务所
方诗龙
sfang@winkinglaw.com


浅析“反就业歧视条款”的宪法依据

作者简析: 归永吉,华东政法大学2005级宪法学与行政法学硕士研究生


内容摘要：打击劳动力市场上所存在的就业歧视现象，促进就业，是立法者制定反就业歧视条款，并将其写入就业促进法（草案）的初衷。然而，如果对反就业歧视条款持这种工具主义的理解，则容易使得这类条款遭受违宪的指控。同样，学界普遍的观点——认为就业歧视侵犯了公民平等就业权，也存在法理上的误区。因为，平等仅指国家对公民的平等对待，并不禁止私人间的歧视。事实上，就业歧视侵犯的客体是公民的个人尊严。所以，宪法第38条人格尊严条款构成了反歧视条款真正的上位法依据。
关键词：就业歧视 宪法依据 平等权 人格尊严
一、问题的提出
此次，就业促进法草案中明确禁止就业歧视，顺应了民心，被认为是草案的一大亮点 。从民间传来的反馈意见来看，绝大多数人都支持将反就业歧视条款写入就业法中，认为这是缓解就业压力、促进就业的一个重要措施。同时，草案的起草者也表达了类似的观点。在今年“两会”期间，劳动和社会保障部部长田成平在代表国务院向全国人大常委会全体会议所作的就业促进法草案的说明中提到：“‘十一五’期间，我国的就业工作仍然面临着十分严峻的形势，就业压力越来越大，主要表现为┅┅ 一些职业中介机构、用人单位因劳动者性别、年龄、身体残疾等原因侵害劳动者的合法权益的现象时有发生。┅┅为了解决上述问题，有必要尽快制定就业促进法，建立促进就业的长效机制。”[1]虽然，在这份说明中起草者并没有直接明确制定反歧视条款的理由，但从中不难推测出立法者将就业歧视与就业困难“挂钩”。此外，从1994年制定的劳动法也可以发现立法者制定反歧视条款的意图。劳动法共有13章、107个条款组成，其中，第二章促进就业篇之下的第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”由此可见，无论是普通百姓还是立法者都对反就业歧视条款的理解持有一种工具主义倾向，即认为制定该类条款的原因就是为了促进就业。这种理解不仅没有揭示出制定反歧视条款的根本原因，反而会在逻辑上推演出一个非常荒谬的结论：即因为就业率低，所以制定反歧视条款；那么，将来就业形势好转、劳动力市场求大于供时，反歧视条款也就可以“光荣退休”了，就业歧视也就可以合法化了。不仅如此，这种工具性的理解可能还会带来更大的不利后果——难以使得反就业歧视条款摆脱违宪的阴霾。有反对者可能会声称反就业歧视条款侵犯了企业受宪法所保护的经营自主权或是构成了对契约自由的干涉，因而构成了违宪。如弗里德曼就曾经严厉地批评道：“公正就业委员会曾在许多州中被建立起来，其任务在于防止就业过程中由于种族、肤色或信仰的原因而受到‘歧视’。这种立法显然要引起人与人之间自愿订立契约的个人自由的干预。它使任何这种契约受到州的批准或不批准。这样，它构成了一种在大多数其他情况下我们会反对的那种对自由的干预。”[2]反对者可能还会争辩，企业的经营自主权和契约自由都是宪法所保护的法益，既然宪法本身并没有对公民的就业权与企业的经营自主权两者的价值作出衡量，那么它们的宪法价值是相同的，立法者不能为了帮助公民实现就业权而牺牲了同价值的企业自主权和契约自由。面对这种诘问，如果我们仅从促进就业这一角度来为反就业歧视条款的制定进行辩护，很难有效地驳倒反对者，也很难证明反就业歧视条款的合宪性。所以，探讨反歧视条款的宪法依据，无论是在理论上还是在实践中，都是具有很大的价值。
二、一种错误的观点——就业歧视侵犯的客体是公民的平等就业权
许多学者认为，就业歧视行为侵犯的客体是公民的平等就业权。如周伟指出：“平等权作为公民享有的一种基本权利，要求国家对个人或特定的群体在相同情况下给予相同的对待，并且仅在具备合理且必要理由的条件下才可以给予区别待遇。其影响范围可以包括私人的行为（如就业中的歧视）。”[3]喻术红说：“就业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。”[4]根据这种观点，不难得出反就业歧视条款是宪法平等原则在就业促进法上的具体化这一结论，即认为宪法第33条“法律面前人人平等”与第42条劳动权权利条款的结合构成了反就业歧视条款的宪法依据。笔者认为这种观点扩大了平等原则的适用范围，将其由约束国家机关延伸到了禁止部分私人之间的歧视，是对平等原则适用范围的一种误读，并且也混淆了平等原则与人格尊严的概念。那么如何理解平等权的适用范围？作为宪法意义上的平等原则是属于政治上层建筑的一部分，它的产生、发展及其内涵不仅受到其他上层建筑的影响，更是由当时的经济基础所决定的。包括宪法在内的所有上层建筑皆是由其派生的、第二性的东西，它们建立在经济基础之上，并为之服务。所以，若想正确理解平等原则的适用范围则必须从分析经济基础与上层建筑这一对关系着手。作为一种思想观念的平等早在古希腊时期便出现在哲学家的著作中 。然而，作为一项法律原则的平等却姗姗来迟，直至18世纪末期，法国的人权宣言才第一次以根本法的形式承认了平等权 。这种巨大的时间上的反差不能被简单地归结为是一种偶然，事实上，无论是在奴隶制社会还是在封建社会，都不可能孕育出平等原则这朵奇葩；只有在资产阶级夺取政权后、商品经济成为国家的主要经济形态后，观念上的平等才能真正升华为宪法上的权利。然而，商品经济所追求的平等是要求国家而不是私人的平等对待，因为只有国家的不平等对待才会在竞争主体之间产生特权，使得某个群体的法律地位高于其他社会成员，平等的竞争机制和平等的商品交换机制遭受严重的威胁，进而会危害商品经济自身的发展。相反，私人之间的歧视并不导致特权的滋生和市场主体之间地位的不平等，也就不会构成对商品经济的威胁。因此，商品经济的本质并不禁止私人之间的歧视行为。既然商品经济仅是禁止国家的不平等对待而不排斥私人主体间的歧视，那么作为对这一经济基础的反映，宪法中的平等原则也仅是拘束国家而非私人。
此外，笔者认为我国学者之所以对平等原则的适用范围作了误读，还或多或少地受到了西方发达宪政国家（尤其是美国）在司宪过程中对涉及平等权案件的判决影响。以美国为例，在沃伦法院时期，联邦最高院在一系列涉及平等权的案件中确立了一种所谓的“国家行为说”的法理 ，即将一部分带有“国家行为”性质的私人行为纳入到宪法基本权利约束的范围内。根据这种理论，法院在司法审判中可以依据宪法第14条修正案（法律的平等保护条款）对那些在公共服务领域内所发生的歧视行为（如饭店拒绝黑人顾客）予以禁止。这种理论的创立给国内的一些学者带来了错觉，似乎平等权的适用范围已经被扩张到了一些私人领域。事实上，“国家行为说”（state action）法理的确立不仅未能证明平等权适用范围的扩张，反而从侧面论证了平等原则只适用国家机关的传统理论。因为，“国家行为说”是将一些特殊的私人行为升华为准国家行为，也就是扩大了“国家”的范围概念，而不是扩大平等权的适用范围，该理论本身并不是对传统理论的突破。另外，在著名的Heart of Atlanta Motel v United States 一案中，[5] 法院的判决理由也暗示了其秉承传统观点，拒绝延伸平等原则的适用范围。该案中被告亚特兰大中心旅馆长期歧视黑人顾客，拒绝为他们提供食宿。《1964年民权法》颁布后，由于该法第二篇规定“所有人应有权完全平等享有物品、服务、设施、特权、优先和膳宿设备”，并列举了法案适用的四类商业机构，其中包括“任何客店、旅馆、或其它提供宾客临时落脚的地方”，因此被告的种族歧视行为受到违反公民权利法的指控。亚特兰大中心旅馆对此指控不服提出了确认之诉，要求法院认定民权法第二篇违宪，理由是它剥夺了被告选择顾客的自由。被告还声称强迫他为黑人提供服务是违反宪法第13条修正案有关“非自愿苦役”的规定。法院首先用民权法第二部分的立法历史说明餐饮业种族歧视对州际商务的损失，在国会为该法举行的听证会上已经举出了很多事实和数据，说明由于餐饮业的种族歧视造成了黑人旅游的不便，减轻了他们的旅游兴致，影响了州际商务。法院进一步指出，被告无法否认他的汽车旅馆与州际商务的关系，因为该旅馆在两条跨州的高速公路附近，四分之三的客人来自外州。而只要任何餐饮服务业与州际商务有关联，就属于该法管辖，因为宪法赋予了国会调控州际商务的权力。所以，民权法第二篇的宪法依据便是“州际贸易”条款，没有构成违宪从而驳回了被告的请求。在该案中，法院并没有直接将第14条宪法修正案作为民权法第二篇的宪法依据，而是舍近求远寻找“州际贸易”（Interstate Commerce Clause）条款的帮助，这里面的原因是颇值得玩味的。笔者认为，正是因为法院坚持平等权只能拘束国家机关的观点，才迫使其不能够直接引用第14条修正案。无奈之下，法院不得不通过对“州际贸易”条款进行扩大解释来为国会立法的合宪性辩护。
总之，平等原则的适用范围应该仅仅限制于国家机关，而不包括私人之间的歧视行为。虽然就业领域中的部分歧视来自于国家机关、事业单位的招聘活动中，属于平等原则的拘束对象；但是，绝大多数的就业歧视仍旧出自于私人雇主，不能够被列为平等权的禁止范围。所以，就业法草案中的反就业歧视条款的宪法依据并不是宪法第33条所确立的平等原则。
三、人格尊严与就业歧视
笔者认为，宪法第38条是反就业歧视条款真正的上位法依据，该条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严亦称为人性尊严、人的尊严，它的本意是强调世间上的每一个人，只基于其本身，而非其种族、民族、性别、社会出身等因素就拥有至高无上的内在价值和尊严，必须加以尊重和保护。它表明了人性本身即是尊严，“任何一个人都不能被任何人利用作为工具，而是被作为目的对待，这即是其尊严之所在，因此人置其自身于世上所有其他非人类之生物上，并超越所有之物。”[6] 在康德看来，应该把人当作一种目的而不是一种手段来对待。如果仅仅把人作为一种手段来对待，事实上就是把他作为缺少一切内在价值的人来对待。反之，如果把他作为一种目的来对待，就是把他作为具有内在价值的人来对待。[7] 康德的人性观无疑是晦涩的，但恰恰是这种晦涩的观念构筑了宪法上人格尊严的基本含义。人格尊严条款的核心是维护人的主体地位，它要求国家、社会和他人都必须把人当作人看、尊重每个人的主体地位。虽然同为上层建筑的一部分，与平等权相比，人格尊严的入宪更多的体现的是一种道德哲学而非经济基础在宪法上的诉求。这一结论从世界各国以及我国宪法对待人格尊严条款和平等原则两者间的不同态度中也可以得出。在一些标志立宪主义之开端的、彪炳于后世的宪法性文件，如美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》中并没有对人格尊严作出确认。只是在二战结束以后，鉴于“二战”中法西斯对人的尊严的粗暴践踏，人的尊严之作为基本人权的地位方受到人们的重视，一些国际性的法律文件，如《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》等相继将人格尊严问题纳入其中，并赋予其作为人权之基础和核心的地位。我国的54宪法、75宪法以及78宪法也都未写入人格尊严条款。只是在后来的82宪法修改过程中，许多同志指出，“文革”十年，在“左”的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，对于这段历史我们不应该忘记，因此有必要将人格尊严条款写入宪法。[8] 同样，德国战后的宪法将人格尊严的保护也是基于历史灾难的惨痛教训。由此可见，人格尊严的入宪与经济基础无太多的关联，在其身上更多的体现出制宪者对人的关怀、国家对人权保障所持有的一种态度。与之不同，平等原则的入宪则是市场经济发展到一定阶段水到渠成的结果。 从入宪的时间阶段来看，在18世纪晚期和19世纪中期欧美等国家相继进入资本主义社会，平等原则被普遍写入各国宪法中。而人格尊严的入宪则是发生在“二战”结束以后。从接受两者的国家数量来看，几乎当今所有的国家都以根本法的形式确认了平等权的宪法地位，而仅有二三十个国家将人格尊严写入了宪法。由于，平等原则是经济基础在宪法上的直接反映，故它的内涵是也是由经济基础所决定的。又因为商品经济并不排斥私人间的歧视，所以平等原则的适用范围并不包括禁止这种歧视。相反，人格尊严条款的入宪并不是单纯为了维护一国的经济基础，它的内涵并不完全受到经济基础的制约。人格尊严反映的是一种道德哲学上的诉求，是为了保护每个公民的人格不受他人的践踏，它的适用范围大于平等权的适用范围。不仅禁止国家机关的歧视，而且亦不能够容忍私人之间的歧视行为。因为绝大多数的歧视行为也都是对人的尊严的一种贬低、降低了人作为人的尊贵庄严的主体身份和地位，容易滋生将人客体化、工具化的危险。就业过程中的歧视，无论来自于国家机关还是大多数私人雇主，都构成了对求职者人性尊严的侵犯，所以必须在立法中予以禁止 。可见，就业歧视行为侵犯的客体是公民的人格尊严而非平等权，所以作为反就业歧视条款的宪法依据也应该是宪法的第38条而非第33条。
另外，作为上位法依据的人格尊严条款也能够成功地使反就业歧视条款摆脱违宪的阴霾。因为人的尊严不仅是一项公民基本权利、而且是基本权利的核心价值，甚至是整个宪法的基本原则 。“从个人尊严导出人权及主权之原理，系立宪主义之基本理论，这些个人尊严为核心之原理构成宪法之根本规范。”[9] 所以，人格尊严无疑是一国宪法所保护的最高价值，它所体现的法益的重要性要大于任何其它的基本权利和自由的法益，一旦两者之间发生冲突，宪法会毫不犹豫地选择保护前者。禁止就业歧视可能会对雇主的契约自由带来了负担，也会对企业的经营权增加了限制，但就其所维护的价值而言，后者（个人尊严）的法益远高于前者。因此，反就业歧视条款具有宪法依据的支撑，并没有构成违宪。

参考文献：
[1] 田成平.关于《中华人民共和国就业促进法（草案）的说明》[J/OL]. http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=362937&pdmc=1531.

[2] 弗里德曼. 张瑞玉, 译. 资本主义与自由[M]. 北京: 商务印书馆, 2004.121.

[3] 周伟. 宪法基本权利原理•规范•应用[M]. 北京: 法律出版社, 2006.49.

[4] 喻术红. 反就业歧视法律问题之比较研究[J]. 中国法学, 2005 (1).

[5] See Heart of Atlanta Motel v United States 379 U.S.241（1964）.

[6] 康德. 苗力田, 译. 道德形而上学原理[M]. 上海: 上海人民出版社, 2002.48.

[7] 刘志刚.人格尊严的宪法意义[J].中国法学,2007(1).

[8] 蔡定剑. 宪法精解[M]. 北京: 法律出版社, 2004.230.

[9] 法治斌, 董保城. 中华民国宪法[M]. 台湾: “国立”空中大学印行, 1997.146.