关于燃料统一管理、凭证定量供应的办法

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浙江省杭州市人民政府


杭州市城市河道保护管理办法

第249号


　　《杭州市城市河道保护管理办法》已经2009年2月23日市人民政府第42次常务会议审议通过，现予公布，自2009年5月1日起施行。


市 长

二○○九年三月十九日

杭州市城市河道保护管理办法

　　第一章 总 则
　　第一条 为加强对杭州市城市河道的保护与管理，保障城市河道功能完好，改善城市河道环境，促进城市生态文明，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《杭州市市政设施管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于杭州市城市河道的保护与管理。
　　本办法所称城市河道，是指市区绕城公路范围内的所有河道及其附属设施。
　　对跨越绕城公路的城市河道，其局部河段的管理范围需作调整的，由市城市管理行政主管部门、市水行政主管部门共同协商提出方案，报市人民政府批准后确定。
　　京杭运河、钱塘江、西湖水域、西溪湿地水域、杭甬运河、浦阳江等的保护与管理按照国家和省、市有关规定执行，不适用本办法。
　　第三条 城市河道的建设与管理，应当统一规划、综合保护、科学管理、合理开发，符合杭州历史文化名城风貌，并与周边环境相协调。
　　第四条 城市河道实行统一管理和分级管理相结合的原则。
　　城市河道划分为市管、区管河道。市、区两级管理范围，由市城市管理行政主管部门提出方案，报市人民政府批准后公布。
　　第五条 市城市管理行政主管部门负责城市河道的保护管理工作，并组织实施本办法。
　　各区城市管理行政主管部门负责辖区内区管城市河道的保护管理工作。
　　市、区城市河道监管机构按照各自职责具体做好城市河道的保护管理工作。
　　第六条 环境保护行政主管部门负责对城市河道的水污染防治工作统一实施监督管理。
　　市水上交通管理机构按照有关法律、法规、规章的规定，负责做好城市河道通航水域的航道、港政、水上运输、规费稽征、水上安全监督、船舶检验、船舶登记等水上交通管理工作。
　　城市河道管理范围内依据水行政管理法律、法规设定的除取水许可外的涉水行政许可，由水行政主管部门委托城市管理行政主管部门行使。
　　建设、规划、水利、绿化、工商、公安等有关行政主管部门应当按照各自职责，协同实施本办法。
　　第七条 任何单位和个人都有保护城市河道安全、水环境和依法参加防汛抢险的义务，并有权制止和举报违反本办法的行为。
　　对在城市河道管理工作中做出显著成绩的单位和个人，各级人民政府及城市管理行政主管部门应当予以表彰或奖励。
　　第二章 规划与建设
　　第八条 市城乡规划行政主管部门应当会同市城市管理、水、建设、环境保护、水上交通等行政主管部门，根据杭州市城市总体规划编制城市河网水系专项规划，经市人民政府批准后实施。
　　市建设、城市管理行政主管部门应当会同有关部门根据杭州市城市总体规划和城市河网水系专项规划，分别编制城市河道建设规划、城市河道保护与管理规划，经市人民政府批准后实施。规划纳入规划年度计划进行跟踪管理。
　　第九条 与城市河道相关的其他各类专业规划应当与城市河道保护与管理规划相衔接，有关专业部门在编制专业规划前，应当征求市城市管理行政主管部门的意见。
　　第十条 城市河道的规划和建设，应当充分考虑满足河道防洪排涝、通航等基本功能的要求，实施水环境生态综合整治，实现城市河道流畅、水清、岸绿、宜居、繁荣的目标。
　　第十一条 建设单位在城市河道整治和建设工程开工前，应当到市城市管理行政主管部门办理接收管理界定、登记手续。
　　第十二条 市、区城市管理行政主管部门和城市河道监管机构等相关管理单位按照有关规定提前介入工程建设。
　　第十三条 城市河道建设工程经竣工验收合格后，建设单位方可按照城市河道接收管理要求，向城市河道监管机构等相关管理单位办理工程交接手续。对不符合建设质量和建设内容的工程应当进行整改，整改合格后由管理单位接收。
　　第十四条 市城市管理行政主管部门负责协调、监督城市河道的接收工作，并按照城市河道管理的分类，由建设单位将竣工验收合格后的城市河道分别交由市、区河道监管机构接收管理。
　　政府城建投资及社会捐资建设的城市河道，由城市河道监管机构接收管理；政府其他部门及社会投资建设的、在城市河道范围内的其他设施，由产权单位自行管理、维护，并接受城市管理行政主管部门和城市河道监管机构的监督。
　　第三章 保护与管理
　　第十五条 城市河道管理范围以城市河道规划用地红线为准；未按规划实施的，以实际城市河道整治绿线为准。尚未按照规划整治的建筑及土地，其改建时应当按照规划退让到位。
　　城市河道现有管理范围小于河道蓝线以外10米的，以蓝线以外10米为城市河道保护范围。
　　第十六条 城市河道管理范围内应当根据建设规划的要求，设置相应规范的慢行系统，确保行人和骑车人的交通便利和安全。
　　有关部门应当根据杭州市旅游规划要求和城市河道特点，开设水上旅游线路，方便市民和游客游览。开设的水上旅游线路应当符合水上交通管理的有关规定。
　　城市河道管理范围内及河道两岸的文物保护单位、文物保护点以及历史文化街区、历史建筑，应当根据文物保护和历史文化街区、历史建筑保护的要求加以妥善修缮，并在遵循保护的原则下予以利用。
　　第十七条 在城市河道管理和保护范围内开设经营性场所、设置户外广告设施、实施亮灯工程、开展旅游休闲等活动的，应当符合城市河道相关规划要求，遵守城市河道洁化、绿化、亮化、序化和防洪排涝、水上交通、环境保护等规定，并接受城市管理行政主管部门和城市河道监管机构的监督管理。
　　相关管理部门在审批涉及城市河道管理和保护范围内的有关事项时，应当符合城市河道保护的具体要求。
　　第十八条 修建桥梁、码头、跨河管线和其他设施，应当符合相关规划要求。桥梁的梁底标高应当高于设计洪水位，并按照防洪和通航的规范要求，予以超高预留。
　　第十九条 需在城市河道管理范围内临时占用、挖掘城市河道的，应当取得城市管理行政主管部门许可。对影响城市河道防洪排涝功能的，有关单位还应当委托具有水利、水文设计资质的单位进行影响评估。临时占用、挖掘施工完毕，应当按期恢复城市河道原状。
　　第二十条 在城市河道管理范围外20米以内实施高堆土、深基坑开挖、打桩、爆破等危及城市河道安全行为的，施工单位应当制定相应的施工保护方案，在开工前7日内将施工保护方案送城市管理行政主管部门备案。对城市管理行政主管部门提出的涉及施工保护方案的意见，施工单位应当执行。
　　第二十一条 城市管理行政主管部门和城市河道监管机构应当加强对涉河在建建设项目的监督管理，确保城市河道排水畅通和河道设施安全。对不符合防洪标准、岸线规划和其他技术标准的跨河、穿河、穿堤、临河等建设工程，应当督促建设单位限期采取措施予以纠正。
　　第二十二条 对于壅水、阻水严重的桥涵、过河管线、码头和其他临河、跨河工程设施，由城市管理行政主管部门根据国家、省、市规定的防洪标准，责成设施设置人限期整改或者拆除。汛期影响防洪安全的，应当服从防汛指挥机构的紧急处理决定。
　　对于城市河道内的各种临时阻水设施，由城市管理行政主管部门责令设施设置人在汛期前采取迁移和拆除等措施。逾期未采取措施的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设施设置人承担。
　　第二十三条 沿城市河道设置、扩建、移动排水口的，应当经城市管理行政主管部门许可，并依法办理相关手续。
　　第二十四条 市城市管理行政主管部门应当按照市人民政府批准的调配水方案，拟定城市河道水量分配方案和突发事件处置方案，并做好城市河道水质监测工作，定期通报相关情况。
　　市城市管理行政主管部门负责城市河道调配水、景观水位的控制和调度管理工作，确保城市河道水体无恶臭、无异色、无异味，符合河道水体功能区划要求。
　　用于通航、灌溉及其他功能的涵闸、泵站等设施的设置与使用，应当符合防汛要求。在汛期，城市河道闸、坝、泵站的启闭应当按照城市防汛预案的规定实施，由市城市管理行政主管部门按照规定职责调度管理。
　　第二十五条 城市管理行政主管部门应当编制城市河道疏浚、水生态、调配水设施、河岸环境等养护和改善计划,由城市河道监管机构组织实施，确保城市河道功能正常运行。
　　城市河道养护实行市场化运作，城市河道养护单位应当按照相关规范、标准及养护合同的要求，对城市河道进行定期观测、检查、养护，及时维修，并建立完整的养护档案。
　　城市管理行政主管部门应当加强对城市河道养护和改善计划实施的监督和考核。
　　第二十六条 在城市河道管理范围内，禁止以下行为：
　　（一）擅自遮挡、拆除或移动、改动河道附属设施和损毁通讯、照明设施；
　　（二）损毁水工程设施和防汛设施以及水文监测设施;
　　（三）擅自搭建建筑物、构筑物，设置户外广告等设施；
　　（四）擅自占用、挖掘河道设施；
　　（五）擅自排放污水，或者擅自设置、扩大雨水、污水排放口；
　　（六）擅自从河道内抽取生产经营用水；
　　（七）倾倒垃圾、废料、泥沙等废弃物；
　　（八）洗刷油类容器、腐臭物品及污染水体的机具、车辆及擅自设立洗车点等其他危害河道水体的行为；
　　（九）在河道内洗涤、洗澡，在禁止水域游泳、垂钓;
　　（十）在沿河护栏、杆线、树木、绿篱等设施或建（构）筑物上悬挂、晾晒有碍景观的物品；
　　（十一）在涵闸闸口、泵站进出水口等禁止停船的范围内抛锚停船；
　　（十二）修建围堤、阻水渠道、阻水道路，沉置船舶以及其他妨碍河道行洪排涝功能的行为；
　　（十三）爆破、采砂、采石、取土、钻探、打桩、打井、挖筑鱼塘等影响河势稳定、危害河岸堤防安全的行为；
　　（十四）其他损害、侵占城市河道的行为。
　　第四章 保障措施
　　第二十七条 市人民政府建立城市河道长效管理机制，对各区人民政府和城市管理、公安、交通、水利、环保、绿化等部门以及城市河道监管机构依法履行河道管理职责的情况进行考核，对工作成绩显著的予以表彰。
　　第二十八条 城市河道的管理、养护、维修、改善、更新、防汛排涝等经费，按照有关规定和标准列入年度地方财政预算。
市城市管理行政主管部门会同市财政部门编制城市河道养护运行综合定额。
　　第二十九条 有关单位经批准从城市河道内抽取生产经营性用水的，应当按规定缴纳水资源费。
　　第五章 法律责任
　　第三十条 在城市河道管理范围内发生违反水行政管理有关法律法规规章规定行为的，由水行政主管部门委托城市河道监管机构进行处罚。经国务院或省人民政府批准属于城市管理相对集中行政处罚权范围的，由城市管理行政执法机关实施行政处罚。
　　第三十一条 对有本办法第二十六条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（七）项规定行为的，由城市管理行政执法机关按照《杭州市市政设施管理条例》的有关规定进行处罚。
　　第三十二条 违反本办法第二十条规定，在城市河道管理范围外20米以内实施高堆土、深基坑开挖、打桩、爆破等危及城市河道安全的建设项目, 施工单位未将施工保护方案送城市管理行政主管部门备案的，由城市管理行政执法机关责令整改，并可处二百元以上二千元以下的罚款。
　　第三十三条 对有下列行为之一的，由城市管理行政执法机关责令其停止违法行为，恢复原状，赔偿损失，并可按以下规定予以处罚：
　　（一）擅自遮挡、拆除或移动、改动河道附属设施和损毁通讯、照明设施的，处五百元以上二千元以下的罚款。
　　（二）擅自从河道内抽取生产经营用水的，处五百元以上二千元以下的罚款。
　　（三）实施洗刷油类容器、腐臭物品及污染水体的机具、车辆及擅自设立洗车点等其他危害河道水体行为的，对个人处五十元以上二百元以下的罚款；对单位处五百元以上二千元以下的罚款。
　　（四）在河道内洗涤、洗澡，在禁止水域游泳、垂钓的，处五十元的罚款。
　　（五）在沿河护栏、杆线、树木、绿篱等设施或建（构）筑物上悬挂、晾晒有碍景观物品的，处五十元的罚款。
　　（六）在涵闸闸口、泵站进出水口等禁止停船的范围内抛锚停船的，处五百元以上二千元以下的罚款。
　　（七）修建围堤、阻水渠道、阻水道路，沉置船舶以及其他妨碍河道行洪排涝功能的，对非经营性的处五百元以上二千元以下的罚款；对经营性的处五千元以上五万元以下的罚款。
　　（八）实施爆破、采砂、采石、取土、钻探、打桩、打井、挖筑鱼塘等影响河势稳定、危害河岸堤防安全行为的，对非经营性行为处二百元以上二千元以下的罚款；对经营性行为处五百元以上五千元以下的罚款。
　　第三十四条 对违反本办法规定，涉及其他法律、法规、规章的，由有关行政管理部门依法进行处罚。
　　第三十五条 城市管理行政主管部门、城市河道监管机构及其他管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第六章 附则
　　第三十六条 本办法涉及萧山、余杭区人民政府及有关部门的行政管理职权的，按省、市人民政府有关规定执行。
　　萧山、余杭区的城市河道行政主管部门及城市河道监管机构，由萧山、余杭区人民政府确定。
　　第三十七条 本办法自2009年5月1日起施行，市人民政府2002年6月1日起发布施行的《杭州市城市河道保护管理办法》（市政府令第178号）同时废止。


　　2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷，其中至少两个方面存在探讨的必要，一是POS商户其实要作出区分，因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户；二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

　　一、《解释》未能对POS机商户作出区分，不利于区别对待

　　上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户，只要达到该条法律之规定的构成要件，一律作出相同的刑法评价，笔者认为此规定欠妥。

　　其实现在市场上存在两种性质的POS机商户，一类是专门从事套现业务的中介结构，根本就没有自己的主营业务范围，申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费，人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”；一类是有自己的主营业务范围，根据经营需要，申领了POS机后，在自己从事正常经营的过程中，也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户，其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费，而有自己正常经营业务的商户，主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的，套现赚取的手续费只是额外收入；其次二者的套现次数和规模也不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的；最后二者的社会危害性不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告，波及范围广，极大的冲击社会诚信和经济秩序，社会危害性极大；而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务，只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现，社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定，只按照非法经营一罪进行刑法评价，笔者认为这不符合实际生活，可能会造成打击面的扩大，不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”，这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度，包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见，专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击，笔者认为是不合适的。

　　二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

　　1997年刑法第225条规定了非法经营罪，由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款，该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展，因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现，是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢？

　　非法经营罪是指“违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场，情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件；3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

　　从以上四个客观行为来看，信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为，那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

　　1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”

　　我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离，那它是否是“非法从事资金支付结算业务”？有人认为，POS机商户为了收取手续费，协助持卡人利用 POS 机刷卡套现，甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额；而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说，他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意，其本身的性质是恶劣的，社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看，POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人，很多都是合法的持卡人，所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通；再从信用卡诈骗角度来看，由于其本身不属于持卡人和刷卡主体，这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律，应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为，应当根据刑法第225条的规定，将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

　　另外一部分学者则持否定的观点。他们认为，真正进行支付结算业务的主体是金融机构，POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格，当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

　　首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移，在社会经济活动中，相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为，包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类，即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算，中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中，毫无疑问，商业银行才是支付结算的主体。众所周知，我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的，单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务，但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程：持卡人拿着卡来到商户处，POS机商户提供卡机进行消费刷卡（当然这笔交易是虚假的），但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的，所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户，商户在拿到银行的回款后，扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中，表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色，身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算，只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起，促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度，把POS机商户推到了前台，推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位，其实他更像一个“一手托两家”（持卡人和商业银行）的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此，POS机商户根本就不具备结算的主体身份，又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢？

　　其次，从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现，使得自有资金遭受损失，所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度，但是“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权，客体其实也是不同的；最后从法律解释的角度来看，应当遵循有效解释优先的原则，我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界，当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展，但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以，笔者认为，针对目前出现了严重的套现现象，仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名，就武断的将其定性为非法经营罪，是难以说通的。

　　2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

　　既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”，那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

　　对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪，有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定，不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为，“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件：一，必须是在流通和生产领域发生的行为；二，必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定；三，必须违反市场准入制度；四，必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为，该学者的相关阐述是非常有道理的，让我们逐一分析，看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的，因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为，但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

　　针对第二点，非法经营罪是法定犯，要将某种行为归入此罪，须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要，通过正常的程序向商业银行申领的POS机；商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的，未超出相关部门批准的经营范围，持卡人来购买商品或者是服务，通过POS机来付款，在大多数情况下，整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

　　针对第三点，市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度，其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构，设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述，POS机商户并不是支付结算的主体，并未违反我国金融业中的支付结算制度，其只是作为一般交易活动中的买卖主体，不存在违反市场准入制度的情形。

　　针对第四点，在刑法层面上，将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性，诚然，POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先，它对发卡行带来了风险与损失，这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有，更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款，这么多投机套现者，缺乏相应的担保和抵押，且用途多不为银行知晓，这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险；其次，它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响，套现行为完成后，资金已经流失，发卡行收到POS机反馈的信息后，即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑，也为时已晚，长此以往，对收单业务冲击很大，甚至会阻隔其业务链条的有机运转，而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响；最后它会对整个社会诚信产生侵蚀，滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条，专业的套现中介结构数不胜数，假卡，假人，假公司，假交易，让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性，就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制，刑法无疑是一道利器，但并非是越严厉越好，刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限，并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

　　其实，非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定，这主要是因为法律的滞后性，为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为，立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条，否则难免落入主观归罪的窠臼，这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时，对行为人的行为确定罪名，必须完全根据刑法的规定”，【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律，比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者，根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利，所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

　　另外罪刑法定原则有保障人权的功能，这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推，遵从严格解释原则。根据解释内容的不同，可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释，二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释，但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解，然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法，已经超出了解释的限度，是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果，法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权，这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足，不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为，此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

　　综上，笔者认为，目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉，对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴，我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任，作为社会公平正义的最后一道防线，刑法应该保持其谦抑性，不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

　　参考文献：

【1】黄太云、腾伟：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第6页。

【2】高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第461页。