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昆明市国有土地使用权招标拍卖办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:31:05  浏览:9379   来源:法律资料网
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昆明市国有土地使用权招标拍卖办法

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第30号


  《昆明市国有土地使用权招标拍卖办法》已经昆明市人民政府研究同意,现予公布,自2002年2月1日起施行。

                            市长 章振国
                          二00二年一月十七日
          昆明市国有土地使用权招标拍卖办法

第一章 总则





  第一条 为了规范本市国有土地使用权招标、拍卖行为,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法 。


  第二条 国有土地使用权招标、拍卖活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。


  第三条 凡列入昆明市土地储备范围内的土地,由市土地储备委员会办公室(市土地储备中心)委托市土地交易中心组织实施招标拍卖活动。未纳入土地储备的国有土地使用权交易由市土地交易中心组织招标拍卖或协议转让。


  第四条 国有土地使用权招标、拍卖活动由昆明市土地储备委员会负责监督管理。


  第五条 国有土地使用权招标、拍卖活动应有计划地进行。市土地交易中心应当在市土地储备委员会指导下根据本地区经济社会发展计划、产业政策、城市规划、年度土地供应计划和土地市场状况,编制国有土地使用权招标、拍卖年度计划,报经同级人民政府批准,并报送上级人民政府国土资源管理部门备案。
  经批准的国有土地使用权招标、拍卖年度计划应及时向社会公开发布。


  第六条 市土地交易中心根据市人民政府批准的年度土地供应计划和市场的需求情况,实施土地使用权的招标、拍卖活动。


  第七条 商业、旅游、娱乐和商业性房地产开发等经营性项目用地的出让、转让、租赁,应当依法采用招标、拍卖方式;其他土地的供地计划公布后,同一宗地有两个以上意向用地者的,也应当依法采用招标、拍卖方式供应。


  第八条 国有土地使用权招标、拍卖应确定招标、拍卖底价。招标、拍卖底价根据土地估价结果、产业政策以及土地市场状况等因素综合确定。
  国有土地使用权招标、拍卖的标底必须保密,参加招标、拍卖活动的工作人员不得泄露标底或底价。

第二章 国有土地使用权招标





  第九条 属下列情形之一的,应当采用招标方式:
  (一)以获取较高土地收益为目的,并具有其他综合目标或特定的社会公益建设条件的;
  (二)土地用途有严格限制,只有少数单位或个人有竞投意向的。


  第十条 国有土地使用权招标可采用公开招标或邀请招标方式,由市土地交易中心根据实际情况决定。采用邀请招标方式的,市土地交易中心应当向三个以上的特定法人、组织或个人发出招标邀请书。


  第十一条 市土地交易中心应当根据招标地块的情况编制招标文件。招标文件应当包括投标须知、招标公告(招标邀请书)、标书、招标地块宗地图、土地使用条件、评标原则、中标确认书、落标通知书、国有土地使用权出让合同等。


  第十二条 招标公告应包括下列主要内容:
  (一)招标地块的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求和修建性详细规划;
  (二)招标范围及投标人资格;
  (三)投标人索取投标文件的时间、地点及标书工本费;
  (四)投标地点和截止时间;
  (五)投标保证金;
  (六)开标地点、时间;
  (七)给付中标价的方式;
  (八)市土地交易中心认为需要公告的其他事项。


  第十三条 市土地交易中心变更招标公告或招标邀请书内容的,应在投标截止日期十五日前以书面形式通知所有招标文件收受人。


  第十四条 投标人投标时应编写投标文件,并由法定代表人签名和加盖公章后密封。投标人为个人的,由投标人签名。
  投标人应在投标截止日期前将投标文件投入标箱。投标人的投标文件应包括下列附件:营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证影印件;个人投标的,提供身份证影印件。
  投标人提交不低于公告或投标邀请书规定的投标保证金。
  招标公告或投标邀请书规定可以邮寄投标文件的,投标人可以邮寄,但须在投标截止日期前市土地交易中心收到的,方为有效投标文件。


  第十五条 投标文件投入标箱后,不可撤回。投标人应对标书和有关书面承诺承担法律责任并全面履行。
  市土地交易中心按本办法第十三条变更招标文件的,投标人可在投标截止日期前作出变更修改或撤销投标文件。


  第十六条 市土地交易中心应当为投标人勘察招标地块提供便利,并负责解答有关疑问。


  第十七条 市土地交易中心应按招标公告或招标邀请书规定的时间、地点开标。


  第十八条 开标时由公证机关对投标文件的密封情况进行公证。经确认无误后,由工作人员当众拆封,并由主持人宣读投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。
  对在投标截止日期前收到的所有投标文件,市土地交易中心开标时都应当众拆封、宣读,并对投标文件及其附件进行审查,对不符合规定的投标文件宣布无效。


  第十九条 具有下列情形之一的投标文件,为无效投标文件:
  (一)未按招标文件要求编制的;
  (二)在投标截止日期后收到的;
  (三)文件和附件不齐全的;
  (四)文件和附件字迹不清,无法辩认的;
  (五)未密封或者密封处未加盖单位公章的;
  (六)签章(签字)不全的;
  (七)投标人不具备资格的;
  (八)委托他人代理,代理文件不齐全或不符合规定的;
  (九)重复投标的。


  第二十条 评标由市土地储备委员会依法组成评标小组具体负责。
  评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。


  第二十一条 市土地交易中心应当在定标之日起三日内向中标人发出《中标确认书》,并同时向其余投标人发出《落标通知书》。
  中标人应当在《中标确认书》约定的时间内与市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。


  第二十二条 中标人缴纳的投标保证金可抵作土地使用权出让金或租金;其他竞投人缴纳的投标保证金,在定标之日起五个工作日内予以退还,不计利息。


  第二十三条 标底被泄露时,市土地交易中心有权终止招标活动。终止招标应当公告或通知投标人。

第三章 国有土地使用权拍卖





  第二十四条 属下列情形之一的,应当采用拍卖方式:
  (一)以获取最高土地收益为目标,以出价最高为条件确定土地使用者的;
  (二)任何单位或个人均可能有竞买意向的;
  (三)土地用途无特别限制或要求的。


  第二十五条 市土地交易中心应当根据拍卖地块的情况编制拍卖文件。拍卖文件应当包括拍卖公告、拍卖地块宗地图、土地使用条件、竞卖申请书、拍卖成交确认书、国有土地使用权出让合同。


  第二十六条 拍卖公告应包括下列主要内容:
  (一)拍卖地块的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求和修建性详细规划;
  (二)竞买人的范围及资格;
  (三)拍卖的时间和地点;
  (四)给付成交价的方式;
  (五)竞买人索取竞买申请书的时间、地点及工本费;
  (六)参加竞买的申请方法和提交申请的截止时间;
  (七)查询竞买资格的时间和地点;
  (八)履约保证金;
  (九)市土地交易中心认为需要公告的其他事项。
  拍卖公告应当于拍卖日七日前通过报纸、网络或其他新闻媒介向社会发布。


  第二十七条 市土地交易中心若更改拍卖公告内容的,应在竞买申请截止日期十五日前以书面形式通知竞买人。竞买人可在拍卖申请截止日前作出变更修改或撤销竞买申请。


  第二十八条 市土地交易中心应当为竞买人勘察拍卖地块提供便利,并负责解答有关疑问。
  竞买人对土地条件及拍卖文件有异议的,应在申请竞买时提出;竞买人参加拍卖应价的,视为无异议。


  第二十九条 竞买人应在竞买申请截止日期前提出竞买申请,并提交履约保证金和下列文件:
  (一)竞买申请书;
  (二)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证影印件;个人竞买的,提供身份证影印件;
  (三)不低于公告规定数额的履约保证金;
  (四)市土地交易中心认为需要提供的其他附件。
  公告规定可以邮寄竞买申请文件的,竞买人可以邮寄。但须在竞买申请截止日前市土地交易中心收到的,方为有效申请文件。


  第三十条 有下列情形之一的申请文件,为无效申请:
  (一)在竞买申请截止日后收到的;
  (二)文件不齐全或不符合规定的;
  (三)字迹不清,无法辩认的;
  (四)申请人不具备竞买资格的;
  (五)委托他人代理,委托文件不齐全或不符合规定的。


  第三十一条 拍卖按以下程序进行:
  (一)竞买人显示标志牌,主持人点算竞买人;
  (二)主持人介绍拍卖地块的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和其他有关事项;
  (三)主持人宣布起拍价和叫价幅度;
  (四)竞买人举牌应价;
  (五)主持人连续两次宣布最后应价而没有再应价者的情况下,主持人在第三次报出最后应价的同时落槌;
  (六)主持人宣布最后应价者为买受人;
  (七)市土地交易中心与买受人签署《拍卖成交确认书》。
  拍卖地块设有底价的,主持人应当在拍卖前说明。竞买人的最高应价未达到底价时,主持人应当终止拍卖,拍卖地块由市土地交易中心收回。


  第三十二条 《拍卖成交确认书》应包括下列内容:
  (一)市土地交易中心、买受人的名称(姓名)、地址;
  (二)拍卖标的;
  (三)拍卖成交时间、地点;
  (四)买受人对银行支票、汇票或现金即时支付的承诺;
  (五)签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点;
  (六)违约责任及解决争议的方式;
  (七)其他需要约定的事项。


  第三十三条 拍卖成交后,买受人应在《拍卖成交确认书》约定的时间内,与市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。
  买受人缴纳的履约保证金,可抵作国有土地使用权出让金或租金。其他竞买人缴纳的履约保证金,在拍卖结束之日起五个工作日内予以退还,不计利息。
  买受人按期付清地价款后,应当依法办理规划手续和国有土地使用权登记手续并领取有关证书。
  
第四章 法律责任





  第三十四条 中标人或买受人有下列行为之一的,视为违约,市土地交易中心可取消其中标、竞得资格,所签《国有土地使用权出让合同》无效,土地使用权由市人民政府国土资源管理部门依法收回,投标(履约)保证金不予退还,造成损失的,责任方应依法承担赔偿责任。
  (一)中标人或买受人开出的银行支票或汇票在有效期内不能兑现或不能全部兑现的;
  (二)中标人或买受人未在规定时间内签订《国有土地使用权出让合同》的;
  (三)中标人或买受人提供虚假文件隐瞒事实的;
  (四)中标人或买受人通过行贿、恶意串通等非法手段中标或竞得的。


  第三十五条 招标、拍卖工作人员泄露标底、保留价和徇私舞弊的,由行政监察部门追究其行政责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第五章 附则




  第三十六条 本办法自2002年2月1日起试行。

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以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军


【案例分析】

以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军

一、基本案情
被告人顾佩林,男,1967年11月23日出生于江苏省如皋市,汉族,个体工商户。因涉嫌侵占罪于2004年1月13日被逮捕。
自诉人陈国喜以被告人顾佩林犯侵占罪,向盐都区人民法院提起刑事附带民事诉讼。
盐都区人民法院经公开审理查明:2002年9月,被告人顾佩林经人介绍结识自诉人陈国喜之妻罗春华,此后多次帮助陈国喜推销和运输猪皮。2003年6月被告人顾佩林电话通知自诉人陈国喜及其妻罗春华送货至富华皮革有限公司(以下简称富华公司),并派卡车一辆装运猪皮。2003年6月26日,随车同行的陈国喜将自己收购的4850张猪皮交付给富华公司验收后要求支付货款时,被告人顾佩林电话通知富华公司总经理柴维标,阻止富华公司向陈国喜支付货款,并要求将该货款汇至其指定的账户。为此,柴维标要求顾佩林、陈国喜协调一致后再付款。后在关系人(江山制革厂业务员吴小伟等)的协调下,自诉人陈国喜及其妻罗春华同意先将货款汇给被告人顾佩林,再由顾佩林支付给陈国喜,2003年7月21日,富华公司将该货款247350元电汇给被告人顾佩林。被告人顾佩林收到货款后拒绝支付给自诉人陈国喜,虽经陈国喜多次讨要,被告人顾佩林仅支付人民币5元,余款197350元一直拒绝支付。
被告人顾佩林及其辩护人辩称送至富华公司的猪皮是向自诉人陈国喜购买的,已支付货款5万元;其余货款未支付是因为2002年10月份与陈国喜之妻罗春华合伙做生意,投资了20万元给罗春华。
盐都区人民法院经审理认为:被告人顾佩林以非法占有为目的,利用为他人推销、运输货物之机,无理阻止收货人支付货款,在收取他人货款后本应妥善保管及时返还,却非法据为己有,数额较大,经他人多次讨要仍拒不退还,其行为已构成侵占罪。被告人顾佩林及辩护人辩称:该批货物系向自诉人陈国喜购买的、曾向自诉人之妻罗春华投资20万元用于联合经营,但既没有提供相关证据,也与查证的事实不符。被告人顾佩林归案后认罪态度不好,继续拒绝退还侵占财物,应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定,判决:一、被告人顾佩林犯侵占罪,判处有期徒刑二年;二、被告人顾佩林退还侵占款197350元给自诉人陈国喜。
一审宣判后,被告人顾佩林不服,以同样的辩解理由、其辩护人同时以一审程序违法为由提出上诉。
市中级人民法院经审理认为:原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、量刑恰当,应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项规定,终审裁定:驳回上诉,维持原判。
一、 主要问题
1、 如何理解“代为保管的他人财物”?
2、 如何认定“拒不退还或交出”?
二、 裁判理由
侵占罪是我国刑法规定的新罪名,根据新刑法典规定和理论界的通说,是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时,常出现下列问题:如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。
(一)、关于“代为保管的他人财物”
正确理解和认定刑法所规定的 “代为保管他人的财物”,涉及到二个方面的问题:一是“代为保管”行为方式的确认,二是持有财物合法性的认定。
对于“代为保管”的行为方式,目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释:一种观点认为,保管是以“受委托”为前提的,以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下,从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发,认定 “代为保管他人的财物”,应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”,应全面理解为非所有的持有,而不应仅限于对他人财物的单纯管理,或仅限于保管合同中的保管,当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时,同样属于刑法规定的保管,可以构成侵占罪,。
关于持有财物的合法性问题,是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物,即持有该财物就具有非法性,则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式,既包括受他人委托,代为收藏、管理其财物,如寄存、委托暂时照看,又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物,如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管,又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。
因此,从实际情况来看,产生“代为保管他人财物”(即合法持有)状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人(委托人)基于对行为人(受托人)的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
(二)、如何认定“拒不退还或交出”
拒不退还或交出是侵占罪的成立要件,也是侵占行为的核心要件。这也是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。司法实践中认定拒不退还或交出,应当注意以下几个问题:
1.行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否,侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯,因此,行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”,即财物的所有权人。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的,尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权,还不能认为是构成侵占罪。
2、拒不退还或交出成立的时间标准问题。侵占罪定性的难点,在于“拒不退还”和“拒不交出”的要件引发了侵占行为违法的确定时段问题,即什么时段确定为“拒不退还”和“拒不交出”?关于这个问题目前刑法理论界主要有几种观点:第一种观点认为,在人民法院立案后,实体审理以前仍不退还或交出的,为最终不退还或交出;第二种观点认为,在一审判决以前仍不退还或交出的,为最终不退还或交出;第三种观点认为,在二审终审以前仍不退还的,为最终不退还或交出。以上几种不同的观点不论认为应在哪个时段,都有一点是明确的,即是在人民法院立案之后,但上述几种观点亦都有不妥之处。从本罪的犯罪构成来看,拒不退还或交出是侵占罪的成立要件,而行为人拒不退还或交出的意思表示对象应是财物的所有权人和占有权人,财物的所有权人也正是在行为人明确表示拒不退还或交出的情况下,才向人民法院起诉的;根据《刑事诉讼法》的规定,人民法院是在经审查认为有证据证明被告人的行为构成刑事犯罪并属于人民法院管辖的情况下才予立案的。因此,以人民法院是否立案为界限来认定 “拒不退还或拒不交出” 的最后时间段是较为科学并符合法律规定的。当然,在审判实践中,可能会出现在人民法院二审判决前或一审判决前,甚至人民法院刚立案,行为人即退还或交出侵占财物的情形,在这种情况下,一般不应简单地认为行为人的行为不构成侵占罪,如自诉人表示谅解的,应视为自诉人对追究被告人刑事责任权利的放弃以及法律对自诉刑事案件处理方式的特殊规定;如自诉人仍不谅解的,仍应作有罪判决,但可予从轻处罚。
综上所述,本案中,被告人顾佩林基于双方约定的基础,取得他人所有的财物,本应妥善保管、及时返还,却意欲据为己有,经权利人多次讨要,在人民法院立案审理前仍拒不退还,数额较大,其行为已构成侵占罪。因此,一、二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定,《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,判处被告人顾佩林有期徒刑二年,同时判令被告人顾佩林退还侵占款197350元,认定事实清楚、适用法律正确、量刑罚当其罪。

作者单位:盐城市盐都区人民法院
通联:江苏省盐城市盐都区人民法院
邮编:224005
邮箱:(法院局域网)gaoaijun@yd.yc.jsfy.gov
(互联网)ymeppl@sohu..com
电话:0515-8966998


论无权处分中权利人承认的效力

孙 毅
(中国政法大学 研究生院, 北京 100088)

摘 要:应当区分无权处分的内部关系与外部关系来分析无权处分承认的不同效力。权利人对无权处分的追认可以使处分行为有效。处分之前向买受人作出的承认具有单独行为的性质,对出卖人作出的承认是处分权的授权行为。
关键词:无权处分; 追认; 承认
中图分类号:F069.9 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2001)06-0055-04

《中华人民共和国合同法》第51条规定:“无处分权的人处分地他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”在这一条文中明确使用了“处分”这一概念。并对无权处分“追认”效力作了总括性的规定。然而,追认的对象究竟是订立合同的行为还是处分他人财产的行为;权利人追认的意思表示将在无权处分人与处分相对人间产生何种效力?这都是值得明确的问题。
本文所谓“承认”是指认可已经发生的或将要发生的法律行为,并产生相应的法律后果的单方意思表示。对已经发生的法律行为的承认是事后行为,称为“追认”。追认是一种辅助性行为,使欠缺要件的待辅行为效力完整。对即将发生的法律行为的承认是事前行为,性质比较复杂,既可能是一种授权行为,又可以是处分行为,只能根据具体情况判断。在无权处分的场合,合同订立之后到处分完成之前,权利人基于某种考虑往往也同意处分结果的发生,所以,权利人对即将发生的无权处分的承认,也有研究意义。
一、“承认”在外部关系中的效力
无权处分涉及权利人、无权处分人、相对人三方法律关系主体,较为复杂,所以应当将涉及相对人的外部关系与权利人和无权处分人间的内部关系分离研究。以下以动产买卖为例进行分析。
(一)处分完成后追认的外部效力
所谓“处分完成”并不是指就该动产的买卖签订了买卖合同,而是指完成了交付行为。买卖合同在当事人间只产生债法上的负担,属于负担行为。交付完成之后,始发生物权变动的后果。可见,处分是一个物权法上的概念。即使我国民法理论不承认有物权行为,[1]也不能忽视负担行为与处分行为的区别。这就是“区分原则”。处分行为与负担行为的概念区别源于德国民法理论。正如梁先生所论的:“从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础,成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善,当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。”?[2]所以我们在读解“处分”这一法律概念时,不能无视德国法上区分原则的存在。“区分原则”力图实现这样的一个目的:使处分权的有无不致影响到合同的债法效力。在我国,能够引起物权变动结果的行为整体构成一项处分。即:有效的买卖合同、处分权、公示行为整体构成处分。*
处分完成后追认的意思表示是辅助的法律行为。追认将产生以下法律效果:当无权处分的买卖合同的买受人不符合善意取得要件时,追认使买受人合法取得权利,并溯及至标的物交付时而发生物权变动的效力。追认使效力不确定的无权处分行为得以发生确定的权利变动的效力。即:追认可以治愈处分权的欠缺。
追认的对象是买卖合同还是处分行为,是一个分歧点。《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”是将处分权作为买卖合同的有效要件。因此,《合同法》第51条将“合同有效”作为追认的法律效果。另有学者认为,“买卖契约之成立,不以出卖人对于买卖标的物享有所有权为要件”[3]追认与否不影响买卖合同的效力。笔者认为,因为“处分权”是处分行为而非原因行为的要件,这是区分原则的固有之意。“区分”是解决无权处分的关键一环。应当以处分行为作为待辅行为,权利人不追认只是使处分无效。致使买卖合同处于履行不能状态时,买受人可依买卖合同追究无权处分人的违约责任。如果以买卖合同作为待辅行为,权利人不追认就使他人间的买卖合同不生效力。这一制度的价值目标颇为费解。一方面,买受人无法通过追究无权处分人的违约责任获得救济;另一方面,合同自由、合同信用受到国家意志的不当干预,买卖合同权利瑕疵担保制度的功能失灵,合同相对性原理也遭到破坏。这种对权利人的救济措施是以牺牲买受人利益为代价的。在救济一种受侵害的合法利益时不应损害他人的合法利益,买卖合同当事人间的债法利益同样应受到尊重。因此,《合同法》第51条的规定实有不妥之处。
(二)处分完成前承认的外部效力
就他人之物订立买卖合同但尚未完成交付行为之前,权利人对处分行为的事先承认是否产生法律效力,是颇有争议的问题。持支持论者多为实务界。认为该项承认的意思表示对权利人产生相应的拘束力。1981年台上字第2160号判决认为:“无权利人就标的物,以自己名义与第三人成立买卖后,纵经权利人之承认,尚难因此而谓有权利人已变为该买卖契约之订约当事人(但负有使出卖人履行出卖人义务之义务),相对人仍不得径行对之为履行请求。[4]即:权利人的承认使其负有使出卖人履行出卖人义务之义务。持否定论者则认为,出卖他人之物之买卖契约本属有效,无须得权利人(物之所有人)之同意,因此,权利人之承认对该买卖契约之效力,并无意义。此种无其客体、失其意义之辅助性单方意思表示,何以会产生使权利人“负有使出卖人履行出卖人义务之义务”,实难索解。并认为,若使权利人负有合同义务,必须以合同的方式(而非单方承认)完成债权让与、债务承担、契约承担、契约加入之后始可。[5]
笔者认为,权利人对处分行为的事先承认能够产生相应的法律效力。产生前述分歧的根本原因是对“承认”属于何种性质的意思表示有不同理解。两种“承认”在法律性质上是不同的。无权处分完成之后的追认意思表示属于辅助法律行为,用以补强待辅行为的效力;处分之前的承认则属于单独行为,用以补强买卖合同的履行能力而非买卖合同的效力。是权利人根据自己的意志为自己设定义务的意思表示。基于该项承认而在权利人和买受人之间产生的权利义务关系是独立于买卖合同的,所以不破坏买卖合同的相对性。将处分之前的承认解释为单独行为是符合权利人和买受人的利益的。首先,在发生无权处分的场合,不能漠视权利人独立的利益追求。权利人认为处分行为若能完成对自己有利,又不想加入到买卖合同关系中或者无法就加入买卖合同达成协议时,作为单独行为的“承认”意思表示正好可以成为权利人实现利益与意志的手段。权利人通过单独行为发生独立的债的效力,不必利用既存的买卖合同,是其功能所在。其次,买受人的信赖利益应当得到保护。权利人的事先承认向买受人作出时,买受人可以合理的信赖该意思表示而行事。若允许权利人于处分完成后对自己的事先承认加以反悔,必然损害买受人的利益。
处分完成前的承认在外部法律关系中产生何种法律效力,应当尊重权利人的意思表示。若权利人仅作出“同意处分”的一般性承认表示时,意味着权利人希望物权变动完成,是对处分行为本身的认可。产生积极的或消极的法律效力。当标的物处于出卖人占有之下时,承认意思表示使即将发生的交付产生同有权处分相同的后果。权利人不得于处分完成后以无处分权为由加以否认,不得向买受人行使物上请求权,权利人受承认之约束,这是承认的消极法律效力。当标的物处于权利人占有之下时,权利人应协助买卖合同的履行,将标的物交付买受人占有。若权利人拒绝交付或因过错毁损其物导致交付不能,买受人不能请求权利人履行买卖合同,但可以选择基于买卖合同要求出卖人承担违约责任,或者基于单独行为的效力向权利人要求信赖利益的损害赔偿。这是承认的积极法律效力。该效力的产生基于买受人对承认的信任,所以,当权利人仅向出卖人为承认表示时,买受人没有向权利人请求信赖利益损害赔偿的请求权。易言之,承认向不同的主体作出形成不同的权利义务关系,但是使处分行为有效这一点上是相同的。
二、“承认”在内部关系中的效力
(一)处分完成后追认的内部效力
处分行为完成后,无权处分之出卖人与权利人之间产生法定之债的关系。权利人的追认行为虽然弥补了处分权的欠缺使处分有效,但该追认行为并不是处分权的授予行为。正如德国学者拉仑兹(Larenz)教授所论:溯及力效力所涉及者,仅系法律效果(使处分发生效力),无权处分之事实不因承认而变更[6]。即便如此,追认行为在内部关系中亦有意义。因为追认意思表示在一定条件下可以使权利人与出卖人间债的性质发生变化。即:以所有权换取不当得利返还之债的债权。
当买受人是恶意相对人时,因不能善意取得标的物的所有权,所以,权利人仍然拥有所有权。无权处分人虽然受有利益,但权利人无权利损失,所以不能向无权处分人主张不当得利返还请求权。这种场合,权利人经过追认使处分有效,便可以向无权处分人主张不当得利返还请求权。在实务中,权利人向法院起诉要求无权处分人返还不当得利时,可以认为是以推定的形式追认了处分行为。也即权利人在不当得利返还请求权和物的返还请求权的选择中放弃了后者。但是,考虑到这种选择对权利人来说具有信息不对称的风险性,所以必须强调法律救济的有效性。只有当权利人获得不当得利给付判决时,法律才能推定其作出了追认表示。
权利人也可以基于无权处分人的侵权行为而请求侵权损害赔偿。当无法找到买受人向其请求返还或者无权处分人未获得利益时,这一请求权更有意义。但权利人必须证明无权处分人有过错。
(二)处分完成前承认的内部效力
处分他人之物的买卖合同成立后,根据《合同法》第51条的规定,出卖人可以取得处分权或得到权利人的同意,这样,将要发生的处分就成为有权处分。但是,取得处分权或者得到权利人的同意一般都是需要对价的,这就决定了权利人和出卖人之间存在着某种交易。一般地,出卖人在支付了处分权对价之后,于买卖合同中仍有利益可得时,才会发生这种交易。所以,内部关系中的权利义务往往是由权利人与出卖人双方的合同来决定的。该合同构成授予处分权的基础关系。仅就承认表示而言,若向买受人作出,则属于单独行为,不对出卖人发生授权的法律效果。若向出卖人作出,则属于授予处分权的单方法律行为,产生使将要发生的处分为有权处分的后果。
处分权的授权行为与代理权的授权行为不同的是,代理权的授阳使代理人得以被代理人的名义完成代理行为。即使是间接代理也是被代理人承受代理行为之后果。处分权的授权是使处分人得以自己的名义处分他人之权利,权利人并不作为合同一方当事人,不承担合同的利益或不利益。所以,即使不向买受人出示授权,也不影响买受人向出卖人主张合同权利。
权利人仅向出卖人作出承认表示,没有就对价达成合同的场合,基于交易安全的考虑,该承认也发生授予处分权的效力。此即授权行为的无因性。是否存在基础关系,对当事人的权利产生重大影响。当权利人和出卖人间存在委托合同、补偿合同等基础关系时,如果出卖人完成处分行为后,不向权利人支付获得处分权的对价,即可构成违约。权利人可以基于合同主张权利。无基础关系时,由于权利人事先的承认表示改变了无权处分的性质,处分结果不违背权利人的意志,所以,对有权处分无法向出卖人提起侵权损害赔偿之诉。权利人只能以不当得利返还请求权要求出卖人返还所得利益。当买受人不给付价款使出卖人没有得利时,权利人既不能主张不当得利请求权,也不能直接起诉买受人违约,若出卖人怠于向买受人主张价款债权,权利人也无法行使代位权。其影响可谓重大。但在出卖人有过错,请求权发生转化的场合,则属例外。例如,由于出卖人的欺诈使基础关系被撤销或不成立,权利人可以基于出卖人的过错请求损害赔偿。总之,无基础关系的处分权授权行为,除非出卖人(处分人)有过错或构成不当得利,否则只能由权利人自担风险。
  在基础关系不成立的场合,为使权利人得到救济,有人主张推定在权利人和出卖人之间存在委托合同,以隐名代理关系来解释无权处分承认后在权利人和出卖人间形成的法律关系。出卖人为权利人的间接代理人。这种推定虽然有利于保护权利人的利益,但是,等于剥夺了出卖人在买卖合同中的利益,强迫出卖人与权利人之间订立了一个将自己的可得利益转让给权利人的合同。使权利人获得了本应在谈判中获得的利益,有失公平。除非当事人已经作出这种安排,否则,法律不应代替当事人的意思表示整齐划一地以隐名代理、委托等来推定当事人间的关系。如果把权利人在没有基础关系的情况下作出承认无权处分的表示视为一种冒险的话,“风险自担”是这种情形下的最好的处理原则。
三、结论
无权处分中权利人承认的意思表示究竟有何种效力,不是直接通过法律的逻辑推理就可以简单得出结论的。有一些理论前提是基于法律政策预先设定的。如:尊重权利人的意志,即使在无权处分完成之前的承认也应赋予其效力;“承认”是否有效不以基础关系存在为必要;因承认在权利人和出卖人之间形成的法律关系首先尊重当事人的选择等等,都属于这种理论前提而非法律逻辑推理的结论。这种法律政策的考量重要的是对不同主体的利益要求加以权衡取舍。在商业交易发达的当代社会,买卖他人之物是不可避免的,甚至是经济活动的内在要求。保护交易安全尤其是动态交易安全、注重买受人的利益同时兼顾权利人与出卖人的利益是这种经济背景下的法价值取向。基于这些理论前提,可以作为结论得出的是:1、权利人对无权处分的追认可以使处分行为有效。买受人即使不属善意第三人也可以取得所有权。但在权利人和出卖人间,追认行为不能改变无权处分的事实。2、处分行为完成前的承认向买受人作出时,是一种单独行为,分别情况产生消极和积极的法律效力。3、处分行为完成前的承认向出卖人作出时,是处分权的授权行为。授权行为欠缺基础关系时,除非出卖人有过错或构成不当得利,否则只能由权利人自担风险。?
参 考 文 献

[1] 梁慧星.我国民法上是否存在物权行为[A].民法学说制例与立法研究[C].北京:中国政法大学出版社,19993.
[2] 梁慧星.关于制订中国民法典的思考[M].人民法院报,2000-2-5.
[3] 王泽鉴.民法学说与制例研究,第5册[C].北京:中国政法大学出版社,1998.43-73
[4] 同前注.第4册[C].137—161.
[5] 同前注.第5册[C].87—89.
[6] 同前注.第2册[C].110.


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