国家工商行政管理局关于《公司法》实施前已设立的公司可以设立分公司的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-10 20:00:14 浏览:9556
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国家工商行政管理局关于《公司法》实施前已设立的公司可以设立分公司的通知
国家工商行政管理局关于《公司法》实施前已设立的公司可以设立分公司的通知
国家工商行政管理局
各省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局：
今年七月十二日，我局下发了《关于施行〈中华人民共和国公司登记管理条例〉若干问题的意见》（工商企字〔1994〕第185号）。该文第十九条规定，一九九四年七月一日前已经登记成立的公司，在未按《公司法》规范前，不得再设称“分公司”的分支机构。最近，一些省、
市工商局反映，在执行过程中，难度较大，一些公司要求根据其业务发展的需要设立分公司，对此我局进行了研究。考虑到分公司不具有企业法人资格，随着原有公司逐步按照《公司法》规范为有限责任公司或股份有限公司的同时，分公司也将得到规范；分公司可在公司授权范围内独立开
展经济活动，有利于拓宽公司业务；加之待原有公司规范为有限责任公司或股份有限公司后再允许设立分公司需要相当长的时间等方面的因素，本着实事求是，有利于公司发展的精神，经研究决定修改第十九条部分内容，允许《公司法》实施前，已登记注册的原有公司可以根据业务发展需
要设立分公司，并按原有公司增设分支机构的规定，由公司登记机关向分公司所在地登记机关办理核转手续后，由分公司的登记机关核发旧式营业执照。
1994年9月10日
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◇朱虎 中国人民大学法学院 讲师
关键词: 规制性规范，侵权责任，受保护法益，保护性法律
内容提要: 《侵权责任法》第2条第二款对侵权法的保护客体做出了极为含糊的规定，这使得司法实践缺少在此问题上的合理指引。在现代社会中，更为精准地具体界定侵权法保护客体的工具之一就是规制性规范。能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须具备一定的构成要件，具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范，这同时也确立了关于该问题的实践论证框架。在解释论上，可依据整体类推方式而将违反适格规制性规范所致损失解释为侵权法所保护法益的一个类型。
目次
一、问题的提出
二、适格规制性规范的规范特征
三、适格规制性规范的目的特征
四、实际违反规制性规范
五、结论和我国法中的具体适用
一、问题的提出
侵权法的主旨任务是实现行为自由和法益保护之间的平衡，而实现工具之一是侵权法保护客体的界定，所谓侵权法的保护客体，“是指侵权责任法具体保护哪些权利和利益，换言之，哪些权利或利益受到侵害以后，受害人可以依据侵权责任法获得救济。”[1]通过侵权法保护客体的界定，厘清受法律保护的法益和不受法律保护的法益，可更好地实现上述平衡。至少就过错责任而言，我国侵权法立法所采取的是一种大的一般条款的模式，因此，在界定侵权法保护客体时，司法者根本不像采取小的一般条款的德国或台湾地区侵权法背景下的司法者那样会受到诸多阻碍，因此无需发展出附保护第三人契约、积极侵害债权等理论，《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款足以作为请求权基础。但也恰恰是因为这个原因，我国司法者在界定侵权法保护客体时似乎未得到法律明确的限定和指引，从而自由空间较大，《侵权责任法》第2条第二款所遭受的诸多批评已证明了这一点，那么如何妥当地控制侵权法保护客体的范围，就需要找寻合理的方式。
在我国法律（狭义）中，常规定行为人要对违反规制性规范[2]而造成的相关损失承担侵权责任，这些损失大多属于纯粹经济损失，但却属于侵权法的保护客体，故这些规定实际上是对侵权法保护客体予以了间接界定，例如《注册会计师法》第42条、《公司法》第208条等等。[3]其常见的规定模式是“违反本法规定，造成他人损失的，应当依法承担赔偿责任。”可看出，这些规定赋予受害人就相关损失享有侵权请求权的理由是，行为人违反了这些法律中对行为人所做的行为规定，也即违反了规制性规范。[4]在我国的法实践之中，大量的解释、批复和案例也都涉及了纯粹经济损失是否属于侵权法保护客体的问题，而其中相当多的案例和批复都判定行为人因违反了规制性规范而应对受害人所遭受的纯粹经济损失予以赔偿，规范依据是《民法通则》第106条第二款。[5]
可以看出，在我国的规范前提下，司法者创造性地将规制性规范作为界定侵权法保护客体的方式之一，以实现行为自由和法益保护之间的平衡，这种做法极具启发性。关键问题在于，我国侵权法规范体系并未对此提供一个可堪适用的明确规范，因此司法者在进行法律适用时应予以合理说明。但我国相关判决大多欠缺此种说明，故缺少更强的论理性和说服力，更不利于对判决进行事后审查和论辩。同时，法学对此种界定方式的类型化整理尚付阙如，司法适用时就缺少一个整体的论证框架，因此在适用时错误颇多，产生诸多疑问。例如，是否所有的规制性规范都能够界定侵权法的保护客体？如果回答是否定的，那么适格的规制性规范要具备何等要件？这些都需要确立合理的论证框架。
这不仅仅是单纯法技术的问题，它还涉及自由权的基本保障。现代社会中，由于风险社会的初步显形和规制国家的理念影响，规制性规范发展迅猛，数量多如牛毛，几乎涉及社会生活的所有方面，如果允许所有的规制性规范都能界定法益，动辄以违反规制性规范为由强加侵权责任，没有限制地肯定受害人可就相对性权利或者纯粹经济损失请求侵权损害赔偿，则将会使得人人噤若寒蝉，极大地限缩行为自由的空间。固然，侵权法的诸多概念，例如过错、因果关系等，都是不确定的法律概念，因此存在政策评价的空间。但是，多一些政策评价可堪使用的工具，当可使得侵权法在筛选责任时更为灵活；同时，法官可得到更多的指示，减少判决理由的说明困难，在法学方法上更具有妥当性。
因此，规制性规范当然可能会界定侵权法所保护的法益，但并非所有的规制性规范都具有如此作用，如何通过合理的方式判定具体的规制性规范是否是能够界定侵权法所保护利益的适格规制性规范，就成为本文所研究的问题。本文即细致论述能够界定侵权法保护客体的规制性规范的适格要件，包括规范特征、目的特征和实际违反保护性规范特征，在此基础上对适用的一般程序做出总结，选择相关的案例进行重新分析，并对法学方法上如何证立上述类型做出简略说明。在论述时，本文将选择具有功能相似性的“违反保护他人法律”侵权类型作为主要比较对象[《德国民法典》第823条第二款和我国台湾地区“民法典”第184条第（二）项]，探寻“外在理由”，但同时也注重相关实践和理论的内在理由，并以我国现行规范框架作为教义学基本前提。
二、适格规制性规范的规范特征
（一）形式特征
德国通说观点和判例通常认为，构成《德国民法典》第823条第二款所称的“保护性法律”（Schutzgesetz）首先必须是《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条意义上的“法律”。《德国民法典施行法》第2条规定：“《民法典》和本法意义上的法律指任何的法律规则。”其所指的并非仅仅是形式意义上的法律，而是实质意义上的法律，即具有普遍约束力的规则，其外延包括宪法、议会法律、法规命令（Rechtserordnung）、规章（Satzung）、习惯法等；行政规则（Verwaltungsvorschrift）则属于内部行政法的范畴，但也有可能间接对外发生效果。具体到第823条第二款上，最没有争议的是议会法律和法规命令，但特别命令、行政规则和宪法规范是否可被认为是保护性法律则存有争议。[6]因而，Wagner教授在论述时，区分了规范的性质而进行更为细致的讨论，此种方式颇具启发意义。[7]
我国台湾地区的法律渊源分类与德国大致类似，具体到第184条第（二）项上，通说观点与德国通说并无二致。[8]但在判例中，对除法规命令之外的行政命令（包括职权命令和行政规则）是否属于该条所称的“保护性法律”则存有争议。[9]
1．宪法之外的法律渊源
《立法法》规定了我国的法律渊源，同时最高院的司法解释也起到了事实上的法律渊源作用。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条，法院可以在民事裁判文书中直接引用法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例，故这些法律渊源中的规制性规范当然能够作为界定侵权法保护客体的依据。
至于部门规章、地方政府规章和其他规范性文件，根据上述规定，法院在进行民事审判时不得引用作为裁判依据，似乎这些法律渊源中的规制性规范就不能界定侵权法保护客体。上述最高院规定第6条明确认为：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”这意味着，部门规章和其他规范性文件不得在裁判文书中直接被引用，但可以作为裁判说理的依据。事实上，这些法律渊源中的规制性规范能否界定侵权法保护客体这个问题与法院能否在裁判文书中直接引用这些渊源并非必然相关，能够引用这些渊源必然意味着这些渊源中的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但不能引用这些渊源并不能得出这些渊源的规制性规范不能界定侵权法保护客体的结论。根据以往的判例，即使法院认为这些渊源的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但作为裁判依据而被直接引用的仍然是《民法通则》第106条第二款。既然这些法律渊源能够作为裁判说理的依据，它们中的规制性规范就能够界定侵权法保护客体。从解释论的立场上来看，能界定侵权法保护客体的适格规制性规范渊源并不存在法律位阶的限制。[10]
2．宪法中的基本权利规范
2001的“齐玉苓受教育权案”曾引起广泛关注，最高院针对此案所公布的批复也经历了从讨论众多到被废止的命运，其所引起的反响和讨论足以使得此案作为“标志性案例”（leadingcase）。这里仅仅以与针对本案的批复同日登载的宋春雨法官的一篇文章[11]（以下简称“宋文”）为视角，探讨与本文相关的问题。
宋文认为宪法所规定的基本权利并不能直接约束私人，《宪法》第37条不能作为本案裁判依据，且我国法律之中不存在一般人格权的规定，因此在本案中，全部被告违反了作为“宪法类法律”的《教育法》中的规定，而构成了侵权行为，该批复实际上是确立了违反保护性法律的侵权类型。但《教育法》仅仅是具体的法律而非宪法，《教育法》的规定能否被认为是宪法规定，其实是非常令人怀疑的。[12]且根据本案事实，充其量只能认为被告滕州八中和济宁商校违反了《教育法》第29条第（三）项的规定从而构成违法侵权责任，但《教育法》中似乎并无明确条文规定其他被告的行为义务，故无法解决其余被告是否构成侵权责任的问题。宋文似乎也意识到这样的问题，因此认为全部被告的行为“违反《教育法》的基本精神”。这就非常令人费解了，《德国民法典》第823条第二款意义上的违反保护性法律所指的仅仅是违反具体的法律规定，而“违反法律的基本精神”并不能作为适用根据。但无论如何，可以揣测，宋文之所以主张《教育法》作为违反保护性法律侵权类型中的保护性法律，从而颇为令人疑虑地主张《教育法》为“宪法类法律”，而不直接主张宪法作为保护性法律，其原因在于他似乎认为宪法规范不能直接界定侵权法的保护客体。
德国许多学者主张，德国《基本法》可成为《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律。[13]同时也有学者认为，如果《基本法》规定了具体的行为强制时，此时该规定被作为保护性法律自然没有疑问，但是由于《基本法》仅仅是概括条款性质的保障（generalklauselartigeGarantie），所以仅在其通过宪法法院的裁判确定了具体行为义务时，《基本法》才能成为保护性法律。[14]但Spickhoff认为，探讨《基本法》的基本权利规范能否成为保护性法律，重点在于基本权利规范的对象是谁，因为基本权利规范对私人没有直接的强制或禁止，其直接规范对象仅仅是国家，故在私法上不能发生作用，但其能够直接以私人作为规范对象时，可例外地将该基本权利规范作为保护性法律。[15]
该问题首先涉及基本权利的第三人效力问题，此等效力可分为直接效力理论和间接效力理论。[16]直接效力理论认为，基本权利规范可直接适用于人民相互间的私法关系，私人之间的法律关系可以直接以基本权利规范作为规范基础。间接效力理论则认为，基本权利不能直接适用于私人之间，而只能通过民法上的“概括条款”（Generalklauseln）而实现，基本权利规范不能在民事判决中被直接引用作为裁判依据。由于直接效力理论使得基本权利辐射面过于宽泛，严重忽视了私法本身所蕴含的价值，破坏了法的稳定性和权力分立，因此德国当前的通说理论是间接效力理论，这也为我国台湾地区学者和大陆学者所普遍赞同。
在侵权法领域，如果采纳间接效力理论，则私人并非基本权利规范的直接适用对象，基本权利规范并未在私人之间创设义务，因此基本权利规范并不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。我国台湾地区学者对此已有阐述，认为基本权利规范的直接效力理论是将基本权直接视为民法上的权利，侵害者从而承担侵权责任；或者将基本权利规范作为保护性法律使得侵害者承担侵权责任，而间接效力理论则是将违反基本权利规范的行为通过《德国民法典》第826条或我国台湾地区“民法典”第184条第（一）项后段中的“故意以违反善良风俗方法”侵害他人，从而使得侵害人承担侵权责任。[17]因此，基本权利规范原则上不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[18]
上述讨论以基本权利规范并未直接规定该等规范适用于私人之间关系为前提，如果某些基本权利规范中出现了“个人”等语词，从而似乎把私人作为规范对象之一，例如我国《宪法》第36、40、41条，则这种基本权利规范似乎例外地能够界定侵权法的保护客体。针对这一观点，有学者主张，适用时应当先找出有关这种基本权利的具体规定，将具体规定作为界定侵权法保护客体的规制性规范，只有在别无他法时，才能够以这种基本权利规范作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[19]但是，同时有学者认为，从实践上而言，由于该等基本权利规范并未规定具体的行为义务，所以并无太大实践意义。[20]唯本文认为，这不仅仅是实践意义大小的问题，更为重要的是，如下文所述，适格的规制性规范必须是明确的或已被具体化的强制或禁止规范，而上述基本权利规范仅仅提供了一个概括条款式（generalklauselartige）的保障，并未规定明确具体的行为义务，非明确的和已被具体化的强制或禁止规范，因此不得作为能直接界定侵权法保护客体的适格规制性规范。[21]
（二）实质特征
德国通说认为，《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律必须是明确的强制或禁止规范（bestimmtes Gebot oder Verbot），其必须足够清晰地描述一个私法主体的行为义务。[22]有学者反对此种明确性的要求，认为只要能够证明行为义务的存在，纵然明确的行为义务并没有被附加到此原则性规范定中，该规范仍属于保护性法律。[23]
无论如何，仅仅与行政机关的内部活动相关的规制性规范不能直接界定侵权法的保护客体。这类规范就是德国法上的行政规则（Verwaltungsvorschrift），也即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政人员发布的一般抽象命令，它针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动，其法律效果产生于内部领域，即下属机关及工作人员，仅仅是内部规范，对人民不发生法律约束力，[24]故未对私法主体设定行为义务，因此该等规范不能作为保护性法律。[25]
根据是否要对行为义务做出了明确具体的要求，对私法主体设定了行为义务的规制性规范可被区分为抽象规范和具体规范。不管在理论上是否承认明确性要求，实践结果处理上往往区别甚小，可以将之总结为以下结论，即如果某法律仅仅确立了一般化的原则（allgemeinerGrundsatz），或者包含了关于个人所需做出义务的抽象式概念从而需要具体行政行为予以具体化，那么即使该等规范不能因此而被排除出保护性法律，但在未通过具体行政行为具体化之前，不得作为保护性法律而被适用。[26]唯需注意的是，具体化该抽象概念的具体行政行为本身并非保护性法律，原因在于其并非规范。[27]如果具体行政行为的内容在个案中具体化了规制性规范之中的抽象概念，且该具体行政行为在形式上是合法的，那么该规制性规范在个案中的内容之确定就要共同考察规制性规范和该个案中的具体行政行为。[28]在这个意义上，本文认为能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范，否则根本无法确定并因此推论出明确的行为义务，从而也不能直接界定侵权法保护客体。[29]
三、适格规制性规范的目的特征
（一）目的特征确立
1．比较法经验
《德国民法典》第一草案第704条第一款（关于侵权行为的一般条款）的理由说明认为，如果一个行为违反了绝对的禁止性制定法，尤其是刑法，那么此行为就是不法的。所谓绝对的禁止性制定法之定义是：“对一个（主观权利的）侵犯仅仅是相对于权利人而不法，而绝对的禁止性制定法服务于每个人。”[30]但第二草案第746条第一款最终的规定是：“如果某人因故意或过失不法侵犯他人的权利，或者违反旨在保护他人的法律，则他有义务赔偿该他人由此而遭致的损害……”
两相对比，法律的范围被限缩为“旨在保护他人的法律”，因为第二委员会认为，“如果不考虑被违反的制定法是否是保护受害人利益，而赋予所有受害人损害赔偿请求权”，这将是非常不合理的。[31]《德国民法典》在此草案的基础上只不过是将第二草案的第746条第一款分为两款，形成《德国民法典》的第823条。
在起草委员会的观念中，个人法权领域是侵权责任的前提，在此基础上，试图确定个人的法权领域，以明确侵权法的保护客体，并将“服务于每个人的法律”的表述修改为“旨在保护他人的法律”。在起草委员们看来：
个人相互之间的法权领域也可以通过以下方式而被确定，即制定法使得某人承担某个为他人利益的义务，强制或禁止他为一定的行为。但在此，只有以下这种强制或禁止才是可以考虑的，即它们旨在保护个人的利益免遭他人侵犯，而并非为公众利益强加某制定法义务，虽然该制定法义务对所有人的利益都是必要的，但它同样对任何人都是有利的。[32]
因此，委员会试图给法官指示出确定个人法权领域的客观标准，其中之一就是“旨在保护他人的法律”。通过此界定，排除了所有以保护全体利益为目的的规定，而只有保护性法律才能界定个人的法权领域。
在解释《德国民法典》第823条第二款时，德国几乎所有的学者都强调，被违反的规定必须是为了保护特定个人或者特定范围的个人，以个人保护为目的，而不能仅以对公众的保护作为目的，如果某规定的目的仅仅在于保护公众利益，那么它就并非保护性法律，不能界定侵权法保护的法益。判例对这一点也予以承认。[33]例如，《德国刑法典》第258条规定了阻挠刑罚（Strafvereitelung）的犯罪行为，即因行为人的行为而造成他人因违法行为而依法应受的刑罚或措施全部或部分不受追究，因为此规定仅仅保护司法，而非之后的潜在受害人，故并非保护性法律，不能根据第823条第二款产生侵权请求权。[34]我国台湾地区学者在解释“民法典”第184条第（二）项时，也持相同观点。[35]
2．理由说明
德国学者和我国台湾地区学者虽然都将保护性法律作为法益界定的工具之一，但绝大多数所持的都是解释论立场，似乎并未充分说明，为何要以是否旨在保护个人作为界定侵权法保护客体的适格规制性规范的判断标准。
此问题绝非庸人自扰。冯·巴尔教授在对欧洲各国侵权法考察后指出：“但是在法国尤其是在比利时，违反的是否是致力于保护个人利益的制定法，抑或受到的损害是否在其保护范围之内，都是没有关系的。”[36]由此可以看出，能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人，这一点并非当然。邱聪智也言明：“惟其何以非以保护他人权利或利益为目的，依愚见却又颇为疑惑。”[37]
实际上，之所以只有旨在保护个人的规制性规范才能界定侵权法所保护的法益，上文所引用的《德国民法典》第二起草委员会的说明已经透漏出了信息。既然侵权责任的产生起源于对个人法权领域的侵害，那么个人的法权领域就是侵权责任产生的前提。绝对性权利属于个人当无疑问，而通过规制性规范确定个人的法权领域，则只能要求规制性规范必须旨在保护个人，即使其主要目的不是保护个人而只是附带地保护个人，才能确定法权领域属于个人，个人才可通过诉讼要求他人遵守此制定法，要求他人保护此法权领域，由此才可得主张侵权法的保护。举一个最为极端的例子，我国《刑法》第104条规定了武装叛乱、暴乱罪，此规定的目的非常明显是保护全体国民之利益。假如甲违反了此规定，在某地区组织武装叛乱，导致乙无法在此地区继续商业运行，蒙受损失，乙可否因甲违反了《刑法》第104条的规定主张甲对上述损失予以赔偿。恐怕没有几个人会赞同，原因就在于乙并未因《刑法》第104的规定取得私法上的法权领域。毕竟，侵权法并不具有像警察一样的维护治安的任务，它的目的只在于对具体的受害人提供个人保护。[38]
从苏永钦教授所提出的“期待性可能性”角度考虑，规制性规范首先应当具备对世规范的特征，对于行为人而言，才可能具备防免的期待可能性。但是，如果规制性规范是以保护公众利益为目的，此时仍允许受害人提出请求，那么因行为人的违反义务行为而遭受损失的人会非常多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性，因此必须把可能的损害赔偿请求人降低到合理的程度，故作为对世规范的规制性规范必须旨在保护个人，这就成为一个合理的筛选机制，生发出其他更为具体化的筛选机制，使得请求权人有特定化的可能性，从而建立行为人赔偿能力的期待可能性。[39]在此意义上，冯·巴尔教授才会认为，原则上，只有当某一法律是以保护原告免受实际已经遭受的损害为目的的，违反法定义务才具有侵权法上的意义。[40]
甘肃省嘉峪关市人民政府
关于鼓励地方经济发展的若干政策规定
市委发（2002）63号
为了进一步加快我市地方经济的发展，提升我市地方经济的总体水平，结合我市的具体实际，特制定本规定。
一、实行开放、公平、公正的市场准入原则
（一）允许企业从事生产、经营符合国家法律、法规、政策规定和本市产业政策有关要求的产品、行业及领域。鼓励投资我市重点发展的高新技术产业、城市基础设施、生态环境建设、各类工业、特色农业和第三产业等领域。
（二）在嘉峪关市内投资，除国家另有规定外，不受行业、所有制及产权形式的限制。
（三）政府有关部门免费为企业提供政策咨询、项目论证。
（四）以专利、商标、专有技术或其他知识产权作为入股的投资者，其技术属于国际或国内领先，有显著经济效益和社会效益，经有关部门评审同意后，注册资本金中知识产权所占股份的比例可以适当放宽。
（五）高新技术企业注册资本金达到50%时经批准，可发给营业执照，余下的可在年内到位，如未到位，将按实际到位资金变更注册资本金。
（六）对在我市投资的企业，实行“一站式”服务，在办证服务上，随到随办，或由我市引资部门帮助办理。按国家规定需要行业主管部门核发许可证或专项审批的，在接到申请后，按“一站式”办证服务的规定期限办完有关手续或提出审批意见，对审批全过程实行明确的服务承诺。
二、改善生产经营条件
（七）企业生产经营、建设用地，土地使用权享受以下优惠：
1、投资者可依法取得土地使用权，其最长期限为：农业用地50年，住宅用地70年，工业用地50年，商业服务用地40年，期满后可依法申请延长。获得优惠地价的投资项目用地，经市政府批准，按规定缴纳一定数额的土地出让金后，在使用期内可依法转让、出租、抵押、继承和赠予。投资者按优惠地价取得土地使用权后，从取得土地使用权之日起，有下列情况之一的，由土地部门收回土地使用权，并对其已投入部分不予补偿：（1）两年内未按批准用途开工建设的；（2）未经批准改变用途的；（3）依据项目、投资规模大小，1—3年内未建成的。
2、土地使用权出让金优惠
（1）在城市规划内投资工业、农业、旅游、商贸、房地产开发项目，土地使用权出让金按每平方米1元收取；
（2）在城市规划区外使用戈壁荒滩土地的投资项目，按每平方米0.5元收取土地使用权出让金；
（3）新办高新技术、新兴产业、基础设施和社会公益事业的建设用地，按照审批权限统一规划，无偿划拨使用；
（4）成片开发荒地、水面，用于发展农、林、牧、渔业的项目，以划拨方式取得土地使用权。
（八）优先安排企业生产经营所需能源、动力、土地使用、劳动力等，其配套费、进网等费用按规定的最低标准收取，并给予最大优惠。
三、进一步拓宽筹融资渠道
（九）各金融机构应根据国家信贷政策，逐步提高地方各类企业信贷投入比例，在贷款条件审查及办理手续、程序等方面要一视同仁；对科技含量高、市场前景好、有信用的企业要给予优先支持。
（十）企业以土地使用它项权利证明书、房产证和有价证券抵押贷款的，金融部门按照《商业银行法》、《贷款通则》和国家有关政策给予贷款。固定资产和土地使用它项权利证明书低押贷款不超过抵押物评估价值的70%，有价证券抵押贷款不超过票面价的80%。
（十一）市中小企业信用担保中心要做好协调服务工作，协助企业解决生产所需的流动资金。
（十二）市财政每年在当年计划中安排一定数额的专项扶持资金，用于企业技改项目、高新技术引进、新产品开发等。
四、财税优惠政策
（十三）对投资兴办的高新技术企业及项目，经有关部门认定后，列入全市国民经济及社会发展计划，从科技三项费中优先安排一定的资金给予扶持。
（十四）为了支持和鼓励现有工业企业的发展，企业以上年度纳税额为基数，每年新增的增值税、营业税、企业所得税地方财政留成部分三年内50%由市财政安排支出，对企业进行奖励扶持。
（十五）对新办的独立核算的工业、公共事业、物资、信息、技术服务、商业、旅游以及社区服务等产业的企业，自开业之日起，所得税地方留成部门，由市财政全额扶持2年，减半扶持3年；对新办的从事交通运输业的独立核算企业，自开业之日起，所得税地方留成部分，由市财政全额扶持1年，减半扶持1年。
（十六）投资新办农业、林果业的企业，从有收入年度起，免征农业税、农业特产税5年；新办养殖业、渔业的企业，免征牧业税、农业特产税2年。投资于农、牧、林业以及使用新技术的农副产品深加工、林业开发的企业，在规定的减免税期满后10年内，上缴税收地方财政留成部分的50%，由财政返还企业，用于企业扩大再生产。
（十七）企业利用国家经贸委发布的《资源综合利用目录》（国经贸[96]809号）中的资源作为主要原料生产的产品及利用“三废”进行综合利用、开发产品取得的收入，自生产经营之日起，经有关部门核准，按国家有关规定免征所得税。增值税、土地使用税及其他共享税种中的地方留成部分，5年内50%用于扶持企业发展。投资高新技术产业、高载能产业的，从获利年度起，前3年企业所得税征后由财政全额用于扶持企业发展，后5年50%用于扶持企业。
（十八）对年产值在30万元以上的生产型企业、营业额在50万元以上的商业流通企业，凡财务制度健全的，一律实行按章征税。在征收税款时要坚持依法征税、按率计征的原则，不得多征。对当月开了发票的，按核定税额征收时，发票实际发生额应包含在当月核定的税额之内，不许另外追加税金；若发票实际发生额超过核定定额的，应及时调整定额。在收取增值税发票保证金时，要严格按照税务部门统一制定的标准收取，严禁层层加码。
（十九）凡以国家规定的鼓励类产业项目为主营业务，且当年主营业务收入超过企业总收入70%的企业，经税务机关审核确认后，企业方可减按15%的税率缴纳企业所得税。
（二十）新办交通、电力、水利、邮政、广播电视基础产业的企业，且上述项目业务收入占企业总收入70%以上的，经税务机关审核确认后，内资企业自开始生产经营之日起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所税税；外商投资企业经营期在十年以上的，自获利年度起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。
（二十一）上述企业同时符合第十九条规定条件的，第三年至第五年减半征收企业所得税时，按15%税率计算出应纳所得税额后减半征收。
（二十二）鼓励企业进行技术开发和技术改造。
企业进行技术开发和技术改造，可享受国家企业技术开发费税前扣除（国税发[1999]49号）及技术改造项目国产设备抵免企业所得税（国经贸投资[2000]297号）的有关政策。
五、鼓励个人及各类企业参与企业深化改革
（二十三）鼓励具有一定实力的个人及各类企业采取多种形式（包括收购、兼并、参股、控股、承包、租赁等）参与我市企业（包括改制后的股份合作制企业）的改革。对竞价整体收购企业资产者，允许以评估值为基价，上下浮动；资产大于负债者，以净资产作价收购，债随资走；一次性付款的，给予20%的优惠，一次付清有困难的，在不影响职工安置补偿费的情况下，可分三年付清，首付不得低于40%，欠交部分按银行同期贷款利率计息；净资产为零和负资产企业，明确界定收购方的法律责任，实行零价转让。对负资产数额较大的企业，可用企业使用的国有土地折价弥补负资产。
（二十四）投资及经营者购买、兼并、承包、租赁经营我市的企业，五年内每年上交税金比原企业增长的，财政将在次年对企业的技改项目进行补助或贴息支持。
（二十五）被收购企业吸收原企业职工60%以上的，或购买连续两年亏损的企业或资不抵债企业的，从被收购或受让企业开始盈利年度起，上缴税收地方留成部分，前三年财政全额扶持，后两年50%扶持。
（二十六）兼并收购我市企业的，其土地转让价格按国家最低收益的一定比 例征收，商业用地30%，住宅用地20%，工业用地15%。土地有偿转让和利用企业土地联营、合作进行房地产开发的方式，免征土地增值税。
（二十七）租赁、承包我市企业者，原企业欠缴的税款经税务部门核准，可在一定时期内分期缴纳。当所缴租金或承包费达到租赁及承包基年资产评估值时，租赁或承包者可取得该企业资产产权。
（二十八）被个体、私营企业收购、兼并、参股、控股的国有、集体企业变更企业名称或重新申报，有关部门只收取相关的变更费用。
六、对发展非公有制经济实行重奖政策
（二十九）对所有在嘉峪关市投资建设500万元以上（包括500万元）的工业项目，可享受甘肃省嘉峪关工业园区的优惠政策。项目建成后，由市财政按引进资金总额的1%补助项目引进单位前期费用，该费用如何使用，由项目引进单位自定，各有关单位不再检查。
（三十）对积极引进项目、高新技术的单位或个人，《招商引资优惠政策》中有规定的按规定执行，没有规定的，由政府给予一次性奖励，奖励金额一事一议。
（三十一）每年年底对发展地方经济做出突出贡献的单位、团体、个人，给予物质和精神奖励。
七、积极引导，加强服务，依法管理，为地方经济健康发展创造良好的环境
（三十二）企业在办理规划、土地、房产、工商、税务、卫生、公安、文化、环保等各种手续时，各部门要简化办事程序，按最低标准收费，定额收费的减半收取。
（三十三）企业需进行资产抵押，在房产部门办理手续时，银行贷款资产抵押管理费及它项权利证明书手续费的收取应按企业实际贷款额度比照收取。
（三十四）对科研单位、大专院校等投入的技术股以及企业购买的专利、科技成果等无形资产经过评估后，可做为注册资本的一部分注册登记。
（三十五）为了造就一批政治素质高，开拓精神强，懂经营会管理的企业经营管理者队伍，依托大中专院校和培训机构，多渠道培养企业用得上的人才，提高企业经营管理者素质。各部门及企业要多渠道筹措资金，用于企业管理人员和专业技术人员的培训。
（三十六）下岗职工及失业人员、国家计划内统配的大中专毕业生兴办合伙企业、私营企业及个体工商户，按市委、市政府《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的实施办法》（市委发[1998]30号）及其补充规定（市委发[1999]1号）的有关政策执行。
（三十七）鼓励党政机关和事业单位工作人员，申办、领办城乡集体、私营及个体工商企业。特别鼓励在“四区一线”内兴办企业，除享受《嘉峪关市人才开发若干政策规定》及《嘉峪关市招商引资若干政策规定》中的优惠政策外，经单位同意，组织人事部门批准，可离职在本市从事个体工商经营或兴办企业。离职期间，三年内工资照发，工龄连续计算，原身份不变，三年后继续从事个体私营经济的，应按有关规定办理辞职手续，三年后不再从事个体私营经济活动，按原身份进入人才市场自主择业。
（三十八）市场管理和等政执法部门要依法加强管理，坚决打击欺行霸市、哄抬物价、偷税、逃税、骗税、生产销售假冒伪劣产品等违法行为，创造并维护公平竞争的市场环境。
（三十九）要加强舆论宣传，营造良好的社会环境，引导全社会全面、客观、公正地看待非公有制经济。
（四十）有关部门要在质量、资质认证，项目申报，政策、信息咨询，职称评定，人才交流等方面提供优质服务。
八、切实维护企业的合法权益
（四十一）任何部门、单位和个人均不得以任何理由和方式非法调动、挪用、破坏、侵占企业的合法财产；各有关部门、单位要坚决贯彻执行《甘肃省促进个体私营经济发展条例》，对有违法行为的要依法严肃处理。
（四十二）坚决制止乱收费、乱罚款、乱摊派。收费时必须出示市物价部门颁发的《甘肃省行政事业性收费许可证》、《进企业收费审批通知书》，填写《企业交费登记卡》，加盖收费人员印章，开具由财政或税务部门监制的统一收费票据。
（四十三）严肃查处“三乱”问题。对《行政事业性收费明白卡》以外的一切收费，企业有权拒交并向非公办、物价局、监察部门举报。情节严重、影响恶劣的可直接向人民法院起诉。有关部门要加强对工作人员的职业道德教育，提高政策水平和业务能力，杜绝以权谋私和吃、拿、卡、要的现象。对阻碍企业发展的要追究责任，严肃政纪、法纪。
（四十四）保证投资者的合法权益不受侵犯。对兴办的重点企业实行挂牌保护制度，对当地经济影响特别重大的企业由政府的主要领导挂牌服务。
九、本规定中的优惠政策和扶持资金，由市经贸委牵头负责督促、审核、落实。
十、本规定适用于在本市范围内正式注册登记的各类非国有经济。
十一、本规定自发布之日起实施，原《关于鼓励城镇集体、个体私营经济发展的若干政策规定》同时废止。凡过去有关规定与本规定不一致的，按本规定执行。
十二、本规定实施后，国家和省上出台更为优惠的相关政策，可比照执行。
十三、本规定由市经贸委负责解释。未尽事宜，可一事一议。
关键词: 规制性规范，侵权责任，受保护法益，保护性法律
内容提要: 《侵权责任法》第2条第二款对侵权法的保护客体做出了极为含糊的规定，这使得司法实践缺少在此问题上的合理指引。在现代社会中，更为精准地具体界定侵权法保护客体的工具之一就是规制性规范。能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须具备一定的构成要件，具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范，这同时也确立了关于该问题的实践论证框架。在解释论上，可依据整体类推方式而将违反适格规制性规范所致损失解释为侵权法所保护法益的一个类型。
目次
一、问题的提出
二、适格规制性规范的规范特征
三、适格规制性规范的目的特征
四、实际违反规制性规范
五、结论和我国法中的具体适用
一、问题的提出
侵权法的主旨任务是实现行为自由和法益保护之间的平衡，而实现工具之一是侵权法保护客体的界定，所谓侵权法的保护客体，“是指侵权责任法具体保护哪些权利和利益，换言之，哪些权利或利益受到侵害以后，受害人可以依据侵权责任法获得救济。”[1]通过侵权法保护客体的界定，厘清受法律保护的法益和不受法律保护的法益，可更好地实现上述平衡。至少就过错责任而言，我国侵权法立法所采取的是一种大的一般条款的模式，因此，在界定侵权法保护客体时，司法者根本不像采取小的一般条款的德国或台湾地区侵权法背景下的司法者那样会受到诸多阻碍，因此无需发展出附保护第三人契约、积极侵害债权等理论，《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款足以作为请求权基础。但也恰恰是因为这个原因，我国司法者在界定侵权法保护客体时似乎未得到法律明确的限定和指引，从而自由空间较大，《侵权责任法》第2条第二款所遭受的诸多批评已证明了这一点，那么如何妥当地控制侵权法保护客体的范围，就需要找寻合理的方式。
在我国法律（狭义）中，常规定行为人要对违反规制性规范[2]而造成的相关损失承担侵权责任，这些损失大多属于纯粹经济损失，但却属于侵权法的保护客体，故这些规定实际上是对侵权法保护客体予以了间接界定，例如《注册会计师法》第42条、《公司法》第208条等等。[3]其常见的规定模式是“违反本法规定，造成他人损失的，应当依法承担赔偿责任。”可看出，这些规定赋予受害人就相关损失享有侵权请求权的理由是，行为人违反了这些法律中对行为人所做的行为规定，也即违反了规制性规范。[4]在我国的法实践之中，大量的解释、批复和案例也都涉及了纯粹经济损失是否属于侵权法保护客体的问题，而其中相当多的案例和批复都判定行为人因违反了规制性规范而应对受害人所遭受的纯粹经济损失予以赔偿，规范依据是《民法通则》第106条第二款。[5]
可以看出，在我国的规范前提下，司法者创造性地将规制性规范作为界定侵权法保护客体的方式之一，以实现行为自由和法益保护之间的平衡，这种做法极具启发性。关键问题在于，我国侵权法规范体系并未对此提供一个可堪适用的明确规范，因此司法者在进行法律适用时应予以合理说明。但我国相关判决大多欠缺此种说明，故缺少更强的论理性和说服力，更不利于对判决进行事后审查和论辩。同时，法学对此种界定方式的类型化整理尚付阙如，司法适用时就缺少一个整体的论证框架，因此在适用时错误颇多，产生诸多疑问。例如，是否所有的规制性规范都能够界定侵权法的保护客体？如果回答是否定的，那么适格的规制性规范要具备何等要件？这些都需要确立合理的论证框架。
这不仅仅是单纯法技术的问题，它还涉及自由权的基本保障。现代社会中，由于风险社会的初步显形和规制国家的理念影响，规制性规范发展迅猛，数量多如牛毛，几乎涉及社会生活的所有方面，如果允许所有的规制性规范都能界定法益，动辄以违反规制性规范为由强加侵权责任，没有限制地肯定受害人可就相对性权利或者纯粹经济损失请求侵权损害赔偿，则将会使得人人噤若寒蝉，极大地限缩行为自由的空间。固然，侵权法的诸多概念，例如过错、因果关系等，都是不确定的法律概念，因此存在政策评价的空间。但是，多一些政策评价可堪使用的工具，当可使得侵权法在筛选责任时更为灵活；同时，法官可得到更多的指示，减少判决理由的说明困难，在法学方法上更具有妥当性。
因此，规制性规范当然可能会界定侵权法所保护的法益，但并非所有的规制性规范都具有如此作用，如何通过合理的方式判定具体的规制性规范是否是能够界定侵权法所保护利益的适格规制性规范，就成为本文所研究的问题。本文即细致论述能够界定侵权法保护客体的规制性规范的适格要件，包括规范特征、目的特征和实际违反保护性规范特征，在此基础上对适用的一般程序做出总结，选择相关的案例进行重新分析，并对法学方法上如何证立上述类型做出简略说明。在论述时，本文将选择具有功能相似性的“违反保护他人法律”侵权类型作为主要比较对象[《德国民法典》第823条第二款和我国台湾地区“民法典”第184条第（二）项]，探寻“外在理由”，但同时也注重相关实践和理论的内在理由，并以我国现行规范框架作为教义学基本前提。
二、适格规制性规范的规范特征
（一）形式特征
德国通说观点和判例通常认为，构成《德国民法典》第823条第二款所称的“保护性法律”（Schutzgesetz）首先必须是《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条意义上的“法律”。《德国民法典施行法》第2条规定：“《民法典》和本法意义上的法律指任何的法律规则。”其所指的并非仅仅是形式意义上的法律，而是实质意义上的法律，即具有普遍约束力的规则，其外延包括宪法、议会法律、法规命令（Rechtserordnung）、规章（Satzung）、习惯法等；行政规则（Verwaltungsvorschrift）则属于内部行政法的范畴，但也有可能间接对外发生效果。具体到第823条第二款上，最没有争议的是议会法律和法规命令，但特别命令、行政规则和宪法规范是否可被认为是保护性法律则存有争议。[6]因而，Wagner教授在论述时，区分了规范的性质而进行更为细致的讨论，此种方式颇具启发意义。[7]
我国台湾地区的法律渊源分类与德国大致类似，具体到第184条第（二）项上，通说观点与德国通说并无二致。[8]但在判例中，对除法规命令之外的行政命令（包括职权命令和行政规则）是否属于该条所称的“保护性法律”则存有争议。[9]
1．宪法之外的法律渊源
《立法法》规定了我国的法律渊源，同时最高院的司法解释也起到了事实上的法律渊源作用。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条，法院可以在民事裁判文书中直接引用法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例，故这些法律渊源中的规制性规范当然能够作为界定侵权法保护客体的依据。
至于部门规章、地方政府规章和其他规范性文件，根据上述规定，法院在进行民事审判时不得引用作为裁判依据，似乎这些法律渊源中的规制性规范就不能界定侵权法保护客体。上述最高院规定第6条明确认为：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”这意味着，部门规章和其他规范性文件不得在裁判文书中直接被引用，但可以作为裁判说理的依据。事实上，这些法律渊源中的规制性规范能否界定侵权法保护客体这个问题与法院能否在裁判文书中直接引用这些渊源并非必然相关，能够引用这些渊源必然意味着这些渊源中的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但不能引用这些渊源并不能得出这些渊源的规制性规范不能界定侵权法保护客体的结论。根据以往的判例，即使法院认为这些渊源的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但作为裁判依据而被直接引用的仍然是《民法通则》第106条第二款。既然这些法律渊源能够作为裁判说理的依据，它们中的规制性规范就能够界定侵权法保护客体。从解释论的立场上来看，能界定侵权法保护客体的适格规制性规范渊源并不存在法律位阶的限制。[10]
2．宪法中的基本权利规范
2001的“齐玉苓受教育权案”曾引起广泛关注，最高院针对此案所公布的批复也经历了从讨论众多到被废止的命运，其所引起的反响和讨论足以使得此案作为“标志性案例”（leadingcase）。这里仅仅以与针对本案的批复同日登载的宋春雨法官的一篇文章[11]（以下简称“宋文”）为视角，探讨与本文相关的问题。
宋文认为宪法所规定的基本权利并不能直接约束私人，《宪法》第37条不能作为本案裁判依据，且我国法律之中不存在一般人格权的规定，因此在本案中，全部被告违反了作为“宪法类法律”的《教育法》中的规定，而构成了侵权行为，该批复实际上是确立了违反保护性法律的侵权类型。但《教育法》仅仅是具体的法律而非宪法，《教育法》的规定能否被认为是宪法规定，其实是非常令人怀疑的。[12]且根据本案事实，充其量只能认为被告滕州八中和济宁商校违反了《教育法》第29条第（三）项的规定从而构成违法侵权责任，但《教育法》中似乎并无明确条文规定其他被告的行为义务，故无法解决其余被告是否构成侵权责任的问题。宋文似乎也意识到这样的问题，因此认为全部被告的行为“违反《教育法》的基本精神”。这就非常令人费解了，《德国民法典》第823条第二款意义上的违反保护性法律所指的仅仅是违反具体的法律规定，而“违反法律的基本精神”并不能作为适用根据。但无论如何，可以揣测，宋文之所以主张《教育法》作为违反保护性法律侵权类型中的保护性法律，从而颇为令人疑虑地主张《教育法》为“宪法类法律”，而不直接主张宪法作为保护性法律，其原因在于他似乎认为宪法规范不能直接界定侵权法的保护客体。
德国许多学者主张，德国《基本法》可成为《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律。[13]同时也有学者认为，如果《基本法》规定了具体的行为强制时，此时该规定被作为保护性法律自然没有疑问，但是由于《基本法》仅仅是概括条款性质的保障（generalklauselartigeGarantie），所以仅在其通过宪法法院的裁判确定了具体行为义务时，《基本法》才能成为保护性法律。[14]但Spickhoff认为，探讨《基本法》的基本权利规范能否成为保护性法律，重点在于基本权利规范的对象是谁，因为基本权利规范对私人没有直接的强制或禁止，其直接规范对象仅仅是国家，故在私法上不能发生作用，但其能够直接以私人作为规范对象时，可例外地将该基本权利规范作为保护性法律。[15]
该问题首先涉及基本权利的第三人效力问题，此等效力可分为直接效力理论和间接效力理论。[16]直接效力理论认为，基本权利规范可直接适用于人民相互间的私法关系，私人之间的法律关系可以直接以基本权利规范作为规范基础。间接效力理论则认为，基本权利不能直接适用于私人之间，而只能通过民法上的“概括条款”（Generalklauseln）而实现，基本权利规范不能在民事判决中被直接引用作为裁判依据。由于直接效力理论使得基本权利辐射面过于宽泛，严重忽视了私法本身所蕴含的价值，破坏了法的稳定性和权力分立，因此德国当前的通说理论是间接效力理论，这也为我国台湾地区学者和大陆学者所普遍赞同。
在侵权法领域，如果采纳间接效力理论，则私人并非基本权利规范的直接适用对象，基本权利规范并未在私人之间创设义务，因此基本权利规范并不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。我国台湾地区学者对此已有阐述，认为基本权利规范的直接效力理论是将基本权直接视为民法上的权利，侵害者从而承担侵权责任；或者将基本权利规范作为保护性法律使得侵害者承担侵权责任，而间接效力理论则是将违反基本权利规范的行为通过《德国民法典》第826条或我国台湾地区“民法典”第184条第（一）项后段中的“故意以违反善良风俗方法”侵害他人，从而使得侵害人承担侵权责任。[17]因此，基本权利规范原则上不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[18]
上述讨论以基本权利规范并未直接规定该等规范适用于私人之间关系为前提，如果某些基本权利规范中出现了“个人”等语词，从而似乎把私人作为规范对象之一，例如我国《宪法》第36、40、41条，则这种基本权利规范似乎例外地能够界定侵权法的保护客体。针对这一观点，有学者主张，适用时应当先找出有关这种基本权利的具体规定，将具体规定作为界定侵权法保护客体的规制性规范，只有在别无他法时，才能够以这种基本权利规范作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[19]但是，同时有学者认为，从实践上而言，由于该等基本权利规范并未规定具体的行为义务，所以并无太大实践意义。[20]唯本文认为，这不仅仅是实践意义大小的问题，更为重要的是，如下文所述，适格的规制性规范必须是明确的或已被具体化的强制或禁止规范，而上述基本权利规范仅仅提供了一个概括条款式（generalklauselartige）的保障，并未规定明确具体的行为义务，非明确的和已被具体化的强制或禁止规范，因此不得作为能直接界定侵权法保护客体的适格规制性规范。[21]
（二）实质特征
德国通说认为，《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律必须是明确的强制或禁止规范（bestimmtes Gebot oder Verbot），其必须足够清晰地描述一个私法主体的行为义务。[22]有学者反对此种明确性的要求，认为只要能够证明行为义务的存在，纵然明确的行为义务并没有被附加到此原则性规范定中，该规范仍属于保护性法律。[23]
无论如何，仅仅与行政机关的内部活动相关的规制性规范不能直接界定侵权法的保护客体。这类规范就是德国法上的行政规则（Verwaltungsvorschrift），也即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政人员发布的一般抽象命令，它针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动，其法律效果产生于内部领域，即下属机关及工作人员，仅仅是内部规范，对人民不发生法律约束力，[24]故未对私法主体设定行为义务，因此该等规范不能作为保护性法律。[25]
根据是否要对行为义务做出了明确具体的要求，对私法主体设定了行为义务的规制性规范可被区分为抽象规范和具体规范。不管在理论上是否承认明确性要求，实践结果处理上往往区别甚小，可以将之总结为以下结论，即如果某法律仅仅确立了一般化的原则（allgemeinerGrundsatz），或者包含了关于个人所需做出义务的抽象式概念从而需要具体行政行为予以具体化，那么即使该等规范不能因此而被排除出保护性法律，但在未通过具体行政行为具体化之前，不得作为保护性法律而被适用。[26]唯需注意的是，具体化该抽象概念的具体行政行为本身并非保护性法律，原因在于其并非规范。[27]如果具体行政行为的内容在个案中具体化了规制性规范之中的抽象概念，且该具体行政行为在形式上是合法的，那么该规制性规范在个案中的内容之确定就要共同考察规制性规范和该个案中的具体行政行为。[28]在这个意义上，本文认为能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范，否则根本无法确定并因此推论出明确的行为义务，从而也不能直接界定侵权法保护客体。[29]
三、适格规制性规范的目的特征
（一）目的特征确立
1．比较法经验
《德国民法典》第一草案第704条第一款（关于侵权行为的一般条款）的理由说明认为，如果一个行为违反了绝对的禁止性制定法，尤其是刑法，那么此行为就是不法的。所谓绝对的禁止性制定法之定义是：“对一个（主观权利的）侵犯仅仅是相对于权利人而不法，而绝对的禁止性制定法服务于每个人。”[30]但第二草案第746条第一款最终的规定是：“如果某人因故意或过失不法侵犯他人的权利，或者违反旨在保护他人的法律，则他有义务赔偿该他人由此而遭致的损害……”
两相对比，法律的范围被限缩为“旨在保护他人的法律”，因为第二委员会认为，“如果不考虑被违反的制定法是否是保护受害人利益，而赋予所有受害人损害赔偿请求权”，这将是非常不合理的。[31]《德国民法典》在此草案的基础上只不过是将第二草案的第746条第一款分为两款，形成《德国民法典》的第823条。
在起草委员会的观念中，个人法权领域是侵权责任的前提，在此基础上，试图确定个人的法权领域，以明确侵权法的保护客体，并将“服务于每个人的法律”的表述修改为“旨在保护他人的法律”。在起草委员们看来：
个人相互之间的法权领域也可以通过以下方式而被确定，即制定法使得某人承担某个为他人利益的义务，强制或禁止他为一定的行为。但在此，只有以下这种强制或禁止才是可以考虑的，即它们旨在保护个人的利益免遭他人侵犯，而并非为公众利益强加某制定法义务，虽然该制定法义务对所有人的利益都是必要的，但它同样对任何人都是有利的。[32]
因此，委员会试图给法官指示出确定个人法权领域的客观标准，其中之一就是“旨在保护他人的法律”。通过此界定，排除了所有以保护全体利益为目的的规定，而只有保护性法律才能界定个人的法权领域。
在解释《德国民法典》第823条第二款时，德国几乎所有的学者都强调，被违反的规定必须是为了保护特定个人或者特定范围的个人，以个人保护为目的，而不能仅以对公众的保护作为目的，如果某规定的目的仅仅在于保护公众利益，那么它就并非保护性法律，不能界定侵权法保护的法益。判例对这一点也予以承认。[33]例如，《德国刑法典》第258条规定了阻挠刑罚（Strafvereitelung）的犯罪行为，即因行为人的行为而造成他人因违法行为而依法应受的刑罚或措施全部或部分不受追究，因为此规定仅仅保护司法，而非之后的潜在受害人，故并非保护性法律，不能根据第823条第二款产生侵权请求权。[34]我国台湾地区学者在解释“民法典”第184条第（二）项时，也持相同观点。[35]
2．理由说明
德国学者和我国台湾地区学者虽然都将保护性法律作为法益界定的工具之一，但绝大多数所持的都是解释论立场，似乎并未充分说明，为何要以是否旨在保护个人作为界定侵权法保护客体的适格规制性规范的判断标准。
此问题绝非庸人自扰。冯·巴尔教授在对欧洲各国侵权法考察后指出：“但是在法国尤其是在比利时，违反的是否是致力于保护个人利益的制定法，抑或受到的损害是否在其保护范围之内，都是没有关系的。”[36]由此可以看出，能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人，这一点并非当然。邱聪智也言明：“惟其何以非以保护他人权利或利益为目的，依愚见却又颇为疑惑。”[37]
实际上，之所以只有旨在保护个人的规制性规范才能界定侵权法所保护的法益，上文所引用的《德国民法典》第二起草委员会的说明已经透漏出了信息。既然侵权责任的产生起源于对个人法权领域的侵害，那么个人的法权领域就是侵权责任产生的前提。绝对性权利属于个人当无疑问，而通过规制性规范确定个人的法权领域，则只能要求规制性规范必须旨在保护个人，即使其主要目的不是保护个人而只是附带地保护个人，才能确定法权领域属于个人，个人才可通过诉讼要求他人遵守此制定法，要求他人保护此法权领域，由此才可得主张侵权法的保护。举一个最为极端的例子，我国《刑法》第104条规定了武装叛乱、暴乱罪，此规定的目的非常明显是保护全体国民之利益。假如甲违反了此规定，在某地区组织武装叛乱，导致乙无法在此地区继续商业运行，蒙受损失，乙可否因甲违反了《刑法》第104条的规定主张甲对上述损失予以赔偿。恐怕没有几个人会赞同，原因就在于乙并未因《刑法》第104的规定取得私法上的法权领域。毕竟，侵权法并不具有像警察一样的维护治安的任务，它的目的只在于对具体的受害人提供个人保护。[38]
从苏永钦教授所提出的“期待性可能性”角度考虑，规制性规范首先应当具备对世规范的特征，对于行为人而言，才可能具备防免的期待可能性。但是，如果规制性规范是以保护公众利益为目的，此时仍允许受害人提出请求，那么因行为人的违反义务行为而遭受损失的人会非常多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性，因此必须把可能的损害赔偿请求人降低到合理的程度，故作为对世规范的规制性规范必须旨在保护个人，这就成为一个合理的筛选机制，生发出其他更为具体化的筛选机制，使得请求权人有特定化的可能性，从而建立行为人赔偿能力的期待可能性。[39]在此意义上，冯·巴尔教授才会认为，原则上，只有当某一法律是以保护原告免受实际已经遭受的损害为目的的，违反法定义务才具有侵权法上的意义。[40]
关于鼓励地方经济发展的若干政策规定
关于鼓励地方经济发展的若干政策规定
市委发（2002）63号
为了进一步加快我市地方经济的发展，提升我市地方经济的总体水平，结合我市的具体实际，特制定本规定。
一、实行开放、公平、公正的市场准入原则
（一）允许企业从事生产、经营符合国家法律、法规、政策规定和本市产业政策有关要求的产品、行业及领域。鼓励投资我市重点发展的高新技术产业、城市基础设施、生态环境建设、各类工业、特色农业和第三产业等领域。
（二）在嘉峪关市内投资，除国家另有规定外，不受行业、所有制及产权形式的限制。
（三）政府有关部门免费为企业提供政策咨询、项目论证。
（四）以专利、商标、专有技术或其他知识产权作为入股的投资者，其技术属于国际或国内领先，有显著经济效益和社会效益，经有关部门评审同意后，注册资本金中知识产权所占股份的比例可以适当放宽。
（五）高新技术企业注册资本金达到50%时经批准，可发给营业执照，余下的可在年内到位，如未到位，将按实际到位资金变更注册资本金。
（六）对在我市投资的企业，实行“一站式”服务，在办证服务上，随到随办，或由我市引资部门帮助办理。按国家规定需要行业主管部门核发许可证或专项审批的，在接到申请后，按“一站式”办证服务的规定期限办完有关手续或提出审批意见，对审批全过程实行明确的服务承诺。
二、改善生产经营条件
（七）企业生产经营、建设用地，土地使用权享受以下优惠：
1、投资者可依法取得土地使用权，其最长期限为：农业用地50年，住宅用地70年，工业用地50年，商业服务用地40年，期满后可依法申请延长。获得优惠地价的投资项目用地，经市政府批准，按规定缴纳一定数额的土地出让金后，在使用期内可依法转让、出租、抵押、继承和赠予。投资者按优惠地价取得土地使用权后，从取得土地使用权之日起，有下列情况之一的，由土地部门收回土地使用权，并对其已投入部分不予补偿：（1）两年内未按批准用途开工建设的；（2）未经批准改变用途的；（3）依据项目、投资规模大小，1—3年内未建成的。
2、土地使用权出让金优惠
（1）在城市规划内投资工业、农业、旅游、商贸、房地产开发项目，土地使用权出让金按每平方米1元收取；
（2）在城市规划区外使用戈壁荒滩土地的投资项目，按每平方米0.5元收取土地使用权出让金；
（3）新办高新技术、新兴产业、基础设施和社会公益事业的建设用地，按照审批权限统一规划，无偿划拨使用；
（4）成片开发荒地、水面，用于发展农、林、牧、渔业的项目，以划拨方式取得土地使用权。
（八）优先安排企业生产经营所需能源、动力、土地使用、劳动力等，其配套费、进网等费用按规定的最低标准收取，并给予最大优惠。
三、进一步拓宽筹融资渠道
（九）各金融机构应根据国家信贷政策，逐步提高地方各类企业信贷投入比例，在贷款条件审查及办理手续、程序等方面要一视同仁；对科技含量高、市场前景好、有信用的企业要给予优先支持。
（十）企业以土地使用它项权利证明书、房产证和有价证券抵押贷款的，金融部门按照《商业银行法》、《贷款通则》和国家有关政策给予贷款。固定资产和土地使用它项权利证明书低押贷款不超过抵押物评估价值的70%，有价证券抵押贷款不超过票面价的80%。
（十一）市中小企业信用担保中心要做好协调服务工作，协助企业解决生产所需的流动资金。
（十二）市财政每年在当年计划中安排一定数额的专项扶持资金，用于企业技改项目、高新技术引进、新产品开发等。
四、财税优惠政策
（十三）对投资兴办的高新技术企业及项目，经有关部门认定后，列入全市国民经济及社会发展计划，从科技三项费中优先安排一定的资金给予扶持。
（十四）为了支持和鼓励现有工业企业的发展，企业以上年度纳税额为基数，每年新增的增值税、营业税、企业所得税地方财政留成部分三年内50%由市财政安排支出，对企业进行奖励扶持。
（十五）对新办的独立核算的工业、公共事业、物资、信息、技术服务、商业、旅游以及社区服务等产业的企业，自开业之日起，所得税地方留成部门，由市财政全额扶持2年，减半扶持3年；对新办的从事交通运输业的独立核算企业，自开业之日起，所得税地方留成部分，由市财政全额扶持1年，减半扶持1年。
（十六）投资新办农业、林果业的企业，从有收入年度起，免征农业税、农业特产税5年；新办养殖业、渔业的企业，免征牧业税、农业特产税2年。投资于农、牧、林业以及使用新技术的农副产品深加工、林业开发的企业，在规定的减免税期满后10年内，上缴税收地方财政留成部分的50%，由财政返还企业，用于企业扩大再生产。
（十七）企业利用国家经贸委发布的《资源综合利用目录》（国经贸[96]809号）中的资源作为主要原料生产的产品及利用“三废”进行综合利用、开发产品取得的收入，自生产经营之日起，经有关部门核准，按国家有关规定免征所得税。增值税、土地使用税及其他共享税种中的地方留成部分，5年内50%用于扶持企业发展。投资高新技术产业、高载能产业的，从获利年度起，前3年企业所得税征后由财政全额用于扶持企业发展，后5年50%用于扶持企业。
（十八）对年产值在30万元以上的生产型企业、营业额在50万元以上的商业流通企业，凡财务制度健全的，一律实行按章征税。在征收税款时要坚持依法征税、按率计征的原则，不得多征。对当月开了发票的，按核定税额征收时，发票实际发生额应包含在当月核定的税额之内，不许另外追加税金；若发票实际发生额超过核定定额的，应及时调整定额。在收取增值税发票保证金时，要严格按照税务部门统一制定的标准收取，严禁层层加码。
（十九）凡以国家规定的鼓励类产业项目为主营业务，且当年主营业务收入超过企业总收入70%的企业，经税务机关审核确认后，企业方可减按15%的税率缴纳企业所得税。
（二十）新办交通、电力、水利、邮政、广播电视基础产业的企业，且上述项目业务收入占企业总收入70%以上的，经税务机关审核确认后，内资企业自开始生产经营之日起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所税税；外商投资企业经营期在十年以上的，自获利年度起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。
（二十一）上述企业同时符合第十九条规定条件的，第三年至第五年减半征收企业所得税时，按15%税率计算出应纳所得税额后减半征收。
（二十二）鼓励企业进行技术开发和技术改造。
企业进行技术开发和技术改造，可享受国家企业技术开发费税前扣除（国税发[1999]49号）及技术改造项目国产设备抵免企业所得税（国经贸投资[2000]297号）的有关政策。
五、鼓励个人及各类企业参与企业深化改革
（二十三）鼓励具有一定实力的个人及各类企业采取多种形式（包括收购、兼并、参股、控股、承包、租赁等）参与我市企业（包括改制后的股份合作制企业）的改革。对竞价整体收购企业资产者，允许以评估值为基价，上下浮动；资产大于负债者，以净资产作价收购，债随资走；一次性付款的，给予20%的优惠，一次付清有困难的，在不影响职工安置补偿费的情况下，可分三年付清，首付不得低于40%，欠交部分按银行同期贷款利率计息；净资产为零和负资产企业，明确界定收购方的法律责任，实行零价转让。对负资产数额较大的企业，可用企业使用的国有土地折价弥补负资产。
（二十四）投资及经营者购买、兼并、承包、租赁经营我市的企业，五年内每年上交税金比原企业增长的，财政将在次年对企业的技改项目进行补助或贴息支持。
（二十五）被收购企业吸收原企业职工60%以上的，或购买连续两年亏损的企业或资不抵债企业的，从被收购或受让企业开始盈利年度起，上缴税收地方留成部分，前三年财政全额扶持，后两年50%扶持。
（二十六）兼并收购我市企业的，其土地转让价格按国家最低收益的一定比 例征收，商业用地30%，住宅用地20%，工业用地15%。土地有偿转让和利用企业土地联营、合作进行房地产开发的方式，免征土地增值税。
（二十七）租赁、承包我市企业者，原企业欠缴的税款经税务部门核准，可在一定时期内分期缴纳。当所缴租金或承包费达到租赁及承包基年资产评估值时，租赁或承包者可取得该企业资产产权。
（二十八）被个体、私营企业收购、兼并、参股、控股的国有、集体企业变更企业名称或重新申报，有关部门只收取相关的变更费用。
六、对发展非公有制经济实行重奖政策
（二十九）对所有在嘉峪关市投资建设500万元以上（包括500万元）的工业项目，可享受甘肃省嘉峪关工业园区的优惠政策。项目建成后，由市财政按引进资金总额的1%补助项目引进单位前期费用，该费用如何使用，由项目引进单位自定，各有关单位不再检查。
（三十）对积极引进项目、高新技术的单位或个人，《招商引资优惠政策》中有规定的按规定执行，没有规定的，由政府给予一次性奖励，奖励金额一事一议。
（三十一）每年年底对发展地方经济做出突出贡献的单位、团体、个人，给予物质和精神奖励。
七、积极引导，加强服务，依法管理，为地方经济健康发展创造良好的环境
（三十二）企业在办理规划、土地、房产、工商、税务、卫生、公安、文化、环保等各种手续时，各部门要简化办事程序，按最低标准收费，定额收费的减半收取。
（三十三）企业需进行资产抵押，在房产部门办理手续时，银行贷款资产抵押管理费及它项权利证明书手续费的收取应按企业实际贷款额度比照收取。
（三十四）对科研单位、大专院校等投入的技术股以及企业购买的专利、科技成果等无形资产经过评估后，可做为注册资本的一部分注册登记。
（三十五）为了造就一批政治素质高，开拓精神强，懂经营会管理的企业经营管理者队伍，依托大中专院校和培训机构，多渠道培养企业用得上的人才，提高企业经营管理者素质。各部门及企业要多渠道筹措资金，用于企业管理人员和专业技术人员的培训。
（三十六）下岗职工及失业人员、国家计划内统配的大中专毕业生兴办合伙企业、私营企业及个体工商户，按市委、市政府《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的实施办法》（市委发[1998]30号）及其补充规定（市委发[1999]1号）的有关政策执行。
（三十七）鼓励党政机关和事业单位工作人员，申办、领办城乡集体、私营及个体工商企业。特别鼓励在“四区一线”内兴办企业，除享受《嘉峪关市人才开发若干政策规定》及《嘉峪关市招商引资若干政策规定》中的优惠政策外，经单位同意，组织人事部门批准，可离职在本市从事个体工商经营或兴办企业。离职期间，三年内工资照发，工龄连续计算，原身份不变，三年后继续从事个体私营经济的，应按有关规定办理辞职手续，三年后不再从事个体私营经济活动，按原身份进入人才市场自主择业。
（三十八）市场管理和等政执法部门要依法加强管理，坚决打击欺行霸市、哄抬物价、偷税、逃税、骗税、生产销售假冒伪劣产品等违法行为，创造并维护公平竞争的市场环境。
（三十九）要加强舆论宣传，营造良好的社会环境，引导全社会全面、客观、公正地看待非公有制经济。
（四十）有关部门要在质量、资质认证，项目申报，政策、信息咨询，职称评定，人才交流等方面提供优质服务。
八、切实维护企业的合法权益
（四十一）任何部门、单位和个人均不得以任何理由和方式非法调动、挪用、破坏、侵占企业的合法财产；各有关部门、单位要坚决贯彻执行《甘肃省促进个体私营经济发展条例》，对有违法行为的要依法严肃处理。
（四十二）坚决制止乱收费、乱罚款、乱摊派。收费时必须出示市物价部门颁发的《甘肃省行政事业性收费许可证》、《进企业收费审批通知书》，填写《企业交费登记卡》，加盖收费人员印章，开具由财政或税务部门监制的统一收费票据。
（四十三）严肃查处“三乱”问题。对《行政事业性收费明白卡》以外的一切收费，企业有权拒交并向非公办、物价局、监察部门举报。情节严重、影响恶劣的可直接向人民法院起诉。有关部门要加强对工作人员的职业道德教育，提高政策水平和业务能力，杜绝以权谋私和吃、拿、卡、要的现象。对阻碍企业发展的要追究责任，严肃政纪、法纪。
（四十四）保证投资者的合法权益不受侵犯。对兴办的重点企业实行挂牌保护制度，对当地经济影响特别重大的企业由政府的主要领导挂牌服务。
九、本规定中的优惠政策和扶持资金，由市经贸委牵头负责督促、审核、落实。
十、本规定适用于在本市范围内正式注册登记的各类非国有经济。
十一、本规定自发布之日起实施，原《关于鼓励城镇集体、个体私营经济发展的若干政策规定》同时废止。凡过去有关规定与本规定不一致的，按本规定执行。
十二、本规定实施后，国家和省上出台更为优惠的相关政策，可比照执行。
十三、本规定由市经贸委负责解释。未尽事宜，可一事一议。
