中国证券监督管理委员会关于做好江西万年青水泥股份有限公司（筹）股票发行工作的通知

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对新闻肖像照片的法律思考

??兼议新闻媒介侵权的法律认定



山西中吕律师事务所 　潘志国律师


引 子

近悉，某法院对一起因报社刊登某居民小区举办公共活动而拍摄的群众咨询照片被诉侵犯肖像权案作出一审判决。
在此，仅就该案引发出来的新闻肖像照片的相关法律问题作以思考，以求教同仁，引共鸣，促进早日立法。

论 题

结合该案双方争议焦点，笔者归纳六点展开讨论，欲求明法理辨是非。
1、报社刊登照片行为是否合法；2、该照片是否属于新闻肖像照片；3、报社使用照片是否属于合理使用；4、报社是否营利；5、肖像人是否存在损害事实；6、报社主观是否有过错。

目前我国法律关于肖像权的规定

1、我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3、散见于最高院其他司法解释关于肖像权的规定。
探求目前法律规定，可知：民法通则第一百条为授权性规定，意味着自然人享有该项权利。未经本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像权的本质特征。未经本人同意和营利使用，也并非当然是侵犯肖像权的法律构成要件。
另外，探求《民法通则》第一百二十条，其规定了新闻侵权的归责原则，即过错责任原则。其侵权法律构成要件为：行为违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

焦点之一：报社刊登照片行为是否合法

判断报社刊登照片行为合法与否，首先要从以下三方面进行评价：
1、报社刊登照片的载体是否为广告宣传品；2、报纸的专版、专刊是否与报纸整体发行；3、报社是否单独发售专版、专刊。
从目前我国法律和行政法规中，并不能直接找到其相应法律规范，其散见于新闻出版总署、国家工商行政管理总局关于报纸及报纸专版、专刊、广告宣传品的相关管理规定，即在经过新闻出版管理部门和工商行政管理部门的审批核准，报社就可以印发广告宣传品，可以单独发售及散发、赠送报纸专版、专刊。同时，其规定指出报纸的专版、专刊是报纸的一部分，报纸正常开版内的所有版页必须作为一个整体发行。
基于作为部门规章及其一般规范性文件的法律效力及层次，其并不能直接作为司法审判的法律渊源，除非其符合社会公共利益，并与法律、行政法规的原则、精神一致。否则，其仅是行政管理机关的行政执法和行政管理的依据，其体现的是对行业规范管理的要求。
故判断报社刊登照片行为合法与否，首先要考察和评价的是其出版发行行为的合法性，即报社是否领取了相应的合法出版许可证件、营业证明等；其次评价其行为是否符合新闻出版的办报方针、宗旨、舆论导向及出版管理条例的相关规定；最后对于其是否为广告宣传品、是否整体发行、是否单独发售等行为，则应综合判断，以确定其是否可以作为阻却合法性的法律事实和法律渊源。

焦点之二：该照片是否属于新闻肖像照片

肖像照片，具有专有性、财产性和永久性特征。判断是否属于新闻肖像照片，笔者认为应依赖以下五点综合认定：1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连；2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等；3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播；4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需；5、符合新闻传?`要求。
符合以上五点，一般即认为构成新闻肖像照片，可不征求肖像人同意。


焦点之三：报社使用照片是否属于合理使用

新闻媒介上刊登的新闻肖像照片，如系作者抓拍，而这些照片本身又具有营利性质，是否就侵犯肖像人肖像权呢？从目前我国法律规定上，我们尚找不到这一方面的明确答案，究其原因，是因为民法通则未规定肖像合理使用的情况所致。
一般自然人参加公共活动，就有可能被新闻记者摄入镜头，这属于一般常识，所以群众参加公共活动的本身，应视为默许记者对其肖像进行报道。另外，公共活动本身体现的是国家和社会公共利益，因此，新闻媒介刊登这些肖像，尽管具有营利性质，但肖像人的利益应当服从国家和社会公共利益，故肖像人无权主张肖像权。
正是因为肖像的使用，不仅与自然人个人关系密切，同时还关系到国家和社会公共利益，故各国在肖像权法律保护制度中，都对自然人的肖像权进行了某些限制，当当事人的民事权益(个体利益)与舆论工具作用(社会公共利益)发生冲突时，考虑新闻传播活动非一般的民事行为及其特殊的职责性，应予保护公共利益，牺牲个体利益。
故在司法实践和理论界，一般认为，为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像权，即使未经本人同意也阻却违法性，不构成侵权，即构成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用应严格遵守三条规则：1、使用应确保肖像本身的真实与完整，不得破坏与毁损；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。通过该规则以规范合理使用，确保新闻(新闻照片)真实、客观的特性。

焦点之四：报社是否营利
中国 利比亚


中华人民共和国和大阿拉伯利比亚人民社会主义民众国新闻公报


　　应大阿拉伯利比亚人民社会主义民众国“九·一”革命领导人穆阿迈尔·卡扎菲上校阁下的邀请，中华人民共和国主席江泽民阁下于２００２年４月１３日至１４日率高级代表团对利比亚进行了国事访问。

　　访问期间，江泽民主席阁下与卡扎菲上校阁下举行了正式会谈。双方在诚挚友好的气氛中就加强双边关系及共同关心的国际和地区问题深入交换了看法。

　　双方回顾了两国在各个领域的友好合作关系，并对这一关系业已达到的水平表示满意，决心继续推动这一关系的发展。认为建立在平等互利基础上的两国经贸与技术合作具有广阔的发展前景，两国将继续支持和鼓励双方有关部门和企业在石油、投资、基础设施建设、旅游等领域开展合作，并不断拓展合作的新方式和新途径。访问期间，双方签署了数项协议。

　　利比亚重申现在和将来都坚持一个中国的立场，支持中国在地区和国际上为此所进行的努力。中华人民共和国强调，应早日彻底解除对利比亚的制裁。

　　双方认为，中利在国际和地区问题上有着共同或相近的看法。主张尊重国家主权，不干涉别国内政，通过和平方式解决国家间争端，在国际关系中不使用武力或威胁使用武力。高度评价两国在国际事务中业已存在的良好合作，并表示将巩固和加强这一磋商与合作关系。

　　双方认为，国际政治多极化有利于维护世界的平衡、稳定、和平与安全。

　　双方认为，全球化应符合全世界人民的利益，应有利于实现经济和社会的发展。主张发达国家应注意保障发展中国家的经济安全，帮助其提高发展能力和水平，从而逐步缩小发达国家与发展中国家的差距。强调发展中国家应在这一形势下加强联合，努力维护自身权益。表示愿同国际社会一道，为建立公正、合理的国际政治、经济新秩序和一个和平与发展的新时代而共同努力。

　　双方认为，谋求和平、稳定和发展是非洲大陆的首要任务。积极评价非洲联盟的启动。指出这对增强非洲国家联合自强，应对经济全球化的挑战，实现非洲大陆的发展与繁荣具有重要意义。中方高度赞赏卡扎菲上校阁下为促进非洲的稳定、团结与发展所作出的积极贡献。

　　双方强调应反对和谴责任何形式的恐怖主义。强调反恐行动应符合《联合国宪章》的宗旨和原则及公认的国际法准则。

　　双方对中东地区局势严重升级深感担忧。呼吁尊重安理会有关要求以色列立即撤军的决议，以使巴勒斯坦人民实现民族自决，恢复合法权利。

　　双方认为，中华人民共和国主席江泽民阁下对大阿拉伯利比亚人民社会主义民众国的访问取得了圆满成功。这是中利关系中具有历史意义的一件大事，必将推动两国友好合作关系在新世纪继续向前发展。

　　中方对江泽民主席阁下及代表团在利比亚逗留期间所受到的热烈欢迎和盛情款待深表谢意。

　　为了进一步加强两国的友好合作关系并保持双方的高层往来，中华人民共和国主席江泽民阁下邀请大阿拉伯利比亚人民社会主义民众国“九·一”革命领导人穆阿迈尔·卡扎菲上校阁下在方便的时候访华。卡扎菲上校阁下表示感谢并愉快地接受了邀请。访问时间将通过外交途径商定。