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关于印发《六安市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 19:07:02  浏览:8441   来源:法律资料网
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关于印发《六安市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知

安徽省六安市劳动和社会保障局


关于印发《六安市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知




劳社[2005]28号

各县区劳动保障局、建设局、市直有关单位:
  为贯彻落实安徽省人民政府《关于建立长效机制防止拖欠工程款和农民工工资通知》(皖政[2004]51号)和省劳动保障厅、建设厅《关于印发〈安徽省建设领域农民工工资支付保障暂行办法〉的通知》(劳社字[2004]68号)精神,从源头上解决建筑业企业拖欠农民工工资问题,切实维护农民工合法报酬权益,按照国务院和省、市政府要求,现将《六安市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(附后)印发给你们,请贯彻执行。
  各县区劳动保障行政部门要会同建设行政主管部门立即开展本县区贯彻落实工作,召开一次贯彻会议,制订一个实施计划,印发一个落实文件,开设一个保障专户,建立透明、规范的运作机制,确保农民工工资支付保障制度落实到位。
  各县区在组织贯彻实施中,要及时上报本县区好的经验、做法以及遇到的问题,并于4月15日前将本县区组织实施情况书面报告市劳动保障局、市建委。

附:《六安市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》

六安市劳动保障局  六安市建设委员会
二○○五年二月二十三日

六安市建设领域农民工工资支付管理暂行办法

  第一条 为维护建筑市场的正常秩序和社会稳定,规范建筑施工企业工资支付行为,从源头上预防和解决建筑施工企业拖欠克扣工资问题,保障建筑施工企业劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国建筑法》、和安徽省劳动保障厅、建设厅《安徽省建设领域农民工工资支付保障暂行办法》(劳社字[2004]68号)的有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于在本市行政区域内从事建设活动的建筑施工总承包企业、专业承包企业及劳务分包企业(以下统称建筑施工企业)和与之形成劳动关系的劳动者(农民工)。
  第三条 市、县(区)劳动保障行政部门和建设行政主管部门根据各自的职责,依法对在本行政区域内从事建设活动的建筑施工企业执行本办法的情况进行监督检查。
  第四条 建筑施工企业应当自用工之日起依法与劳动者订立书面劳动合同,建立用工台帐。劳动合同中必须明确规定劳动合同期限、工作内容、工资支付、劳动纪律、劳动保护和劳动条件以及违约责任。
  第五条 市、县(区)劳动保障行政部门应当在国有商业银行开设“建设领域农民工工资保障金专户”,在全市范围内建立并实行建设领域农民工工资支付保障制度(以下简称工资支付保障),实行专款专用,任何单位或个人不得挪用。市、县(区)劳动保障行政部门负责支付保障制度的实施。
  第六条 建筑施工企业办理工资支付保障手续可采取下列三种形式:
  (一)由银行金融机构出具农民工工资支付保函;
  (二)由符合条件的担保机构出具担保文件,也可由有能力承担担保责任的项目业主或社会其它法人出具担保文件;
  (三)按劳动保障行政部门指定的专户存入农民工工资支付保障金。
  第七条 本市建筑施工企业和进入本市的外来建筑施工企业必须到工程所在地劳动保障行政部门办理支付工资保障手续。企业可采取按年度办理工资支付保障手续,也可采取按单项工程项目办理工资支付保障手续。
  第八条 按年度办理工资支付保障手续的,每年的三月份到工程所在地劳动保障行政部门指定的专户存入农民工工资支付保障金或办理保函、担保手续。存入的工资支付保障金金额度或保函、担保金不得少于企业上年度应付农民工工资总额的30%。建筑施工企业可根据本企业的农民工工资支付信用情况,向当地劳动保障行政部门申请降低工资支付保障额度,经劳动保障行政部门会同建设行政主管部门确认,可酌情降低支付保障额度,但最低不得少于上年度应付农民工工资总额的5%。对市场信用好,连续三年未发生拖欠和克扣农民工工资问题的建筑施工企业,经劳动保障行政部门和建设行政主管部门确认,可自行设立工资支付保障金,不再按规定办理工资支付保障手续。
  第九条 按单项工程项目办理工资支付保障手续的,必须在申领《建筑工程施工许可证》前,向工程所在地劳动保障行政部门指定的专户存入工资支付保障金。存入的工资支付保障金额度不得少于工程造价的2%。
  第十条 建设行政主管部门在办理建设工程中标通知书备案或合同备案时,应当同时向工程承包企业签发《办理建设领域农民工工资支付保障手续告知函》,告知函内容应当包括工程项目名称、地址、造价、开竣工日期、项目业主、工程承包单位、项目经理以及联系方式。实行开工报告的,由开工报告审批单位告知工程所在地劳动保障行政部门。
  第十一条 建筑施工企业在办理工资支付保障手续后,当即由劳动保障行政部门签发《农民工工资支付保障确认书》,建设行政主管部门在发放《建筑工程施工许可证》、审批开工报告时,应严格把关,审查建筑施工单位的农民工工资支付保障手续,对未办理工资支付保障手续的建筑施工企业不予发放《建筑工程施工许可证》,开工报告不予审批。
  第十二条 按年度办理工资支付保障手续的,年度终结后15日内进行结算对帐,同时办理下个年度的支付担保手续;实行单项工程项目支付保障的,工程项目竣工验收10日前,由建筑施工企业在工程驻地醒目位置进行农民工工资支付结清公示,并同时公示本市农民工工资支付投诉举报电话(0564-3337677)。公示期满10日后无拖欠、无投诉的,方可退还余款(含息)或保函、担保文件。
  第十三条 建筑施工企业应当将工资按月足额直接发放给农民工本人,不得将工资发放给“包工头”或不具备用工主体资格的其它组织和个人,工资支付必须建立工资支付台帐。工资支付不得以实物或有价证券等抵付。
  劳动保障行政部门鼓励建筑施工企业在国有商业银行建立农民工工资专用预储账户,实行农民工工资个人账户管理,为每一位农民工办理个人工资账户,每月由银行代发农民工工资。
  第十四条 工程项目实行分包的,按照工程项目“谁总承包、谁负总责”的原则,施工总承包企业,应当在分包合同中明确按月支付农民工工资条款,并加强对分包单位发放农民工工资的监管,及时纠正分包单位拖欠克扣农民工工资的行为。总承包企业不得把分包工程发包给无用工资格的组织及自然人,否则,承担支付农民工工资的连带责任。
  第十五条 劳动保障行政部门要加强对建筑施工企业用工状况和工资支付状况的监管和巡查,设立投诉窗口,公布投诉举报电话,及时处理拖欠、克扣农民工工资案件。
  第十六条 建筑施工企业未与农民工签订劳动合同的,由劳动保障行政部门责令限期改正,逾期不改的,由劳动保障行政部门依据《安徽省劳动合同条例》第五十一条之规定按照未签定劳动合同的人数每人300元至500元的标准进行处罚。
  第十七条 建筑施工企业出现下列情况之一的,经劳动保障行政部门调查确认后,责令限期支付农民工工资,逾期仍不改正的,由劳动保障行政部门签发《建设领域农民工工资先予垫付通知书》,从其存入的工资保障金中先予垫付,或由保函银行、担保机构支付;并依照《劳动保障监察条例》第二十六条之规定,责令该工程项目施工企业按应付金额50%以上、1倍以下的标准计算,向农民工加付赔偿金:
  (一)建筑施工企业(包括项目部、班组长和违法分包)发生拖欠或克扣农民工工资的;
  (二)总承包企业未按照约定支付分包工程款导致分包企业拖欠农民工工资的;
  (三)其它依法应支付的工资而未支付的。
  第十八条 保函银行和担保机构接到劳动保障行政部门签发的《建设领域农民工工资先予垫付通知书》后,应当在3日内将应支付农民工工资全额划入劳动保障部门指定的银行专户,并按应付金额50%以上、1倍以下的标准计算,向农民工加付赔偿金。如遇特殊情况,当日办理垫付或支付手续。
  第十九条 当建筑施工企业拖欠农民工工资额度超过该企业支付保障额度或保障金不足50%时,建筑施工企业应当限时(10天内)补足。逾期不补的,劳动保障部门可会同建设行政主管部门商项目业主从应付的工程款(或质量保证金)中直接垫付,项目业主应当予以配合。
  第二十条 企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的,企业追回的被拖欠工程款,应优先用于支付拖欠的农民工工资。
  第二十一条 劳动保障行政部门要会同建设行政主管部门加强对建筑施工企业的用工管理,规范用工行为,建立农民工工资支付信用档案。劳动保障行政部门在签发《建设领域农民工工资先予垫付通知书》时,应当分别登记该企业、该工程项目经理(含项目副经理)不良信用记录一次,并通报建设行政主管部门。年度内,建筑施工企业不良信用记录超过2次,项目经理(含项目副经理)不良信用一次的,由建设行政主管部门在有形建筑市场、相关网站进行曝光;建筑施工企业满3次,项目经理(含项目副经理)满2次的,由建设行政主管部门在新闻媒体上进行曝光。
  第二十二条 建筑施工企业在接受劳动保障行政部门监督检查时,隐瞒事实真相出具伪证或者隐匿、毁灭工资支付记录、拒绝提供相关资料、以及其它严重干扰、阻挠、抗拒劳动保障行政部门监督检查的,劳动保障行政部门视其情节轻重,依照《劳动保障监察条例》第三十条之规定进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。并建议由建设行政主管部门依法降低和取消其资质等级。
第二十三条 本办法自颁布之日起施行。


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论缔约过失责任

摘 要
缔约过失责任是指在合同订立过程中,因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说:侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有:缔约当事人违反先合同义务;缔约相对人受有损失;违反先合同义务的一方有过错;过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的主要类型。缔约过失责任既不同于违约责任,也不同于侵权责任,它们之间有明显的区别。根据先合同义务将缔约过失责任的类型分为几种情形,同时明确了损害赔偿的范围
关键词
缔约过失责任 诚实信用 信赖利益 适用类型 损害赔偿
前言:缔约过失责任的提出
缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方当事人故意或者过失地违反先合同义务,造成对方当事人信赖利益的损失时,依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分,1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿》一文提出缔约过失责任理论,被誉为法学上的发现,对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的相关问题,谈一谈自己的观点。
一、缔约过失责任概念
缔约过失责任理论最早是由德国著名法学家耶林提出,但关于缔约过失责任的概念,目前法学理论界尚存在较大争议,并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为:“当事人所欲订立之契约,其必要之点不合意者,则应负缔约过失之责任,该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者,得请求相对人赔偿其消极利益”;而且“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人损害时,应负损害赔偿之责任,纵契约未成立亦然。”①而另一学者王泽鉴先生则认为,缔约过失责任为“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。”②刘得宽先生认为,缔约上的过失责任,指“在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明先生指出,尽管这些观点各有其合理性,但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任,故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’,故未能表明缔约过失的独立存在价值。”因此,王利明教授把缔约过失责任的概念定义为:“是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。”①此外,也有人认为:“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任,而且包括在合同成立后,出现可撤销合同、无效合同的情况下,其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的,这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为,“在合同订立的过程中,因一方故意欺诈,或意思表示不真实,致使合同无效或被撤销,对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为,“缔约上的过失责任,是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释,他认为,“所谓先合同义务,是指缔约人双方为签订合同而相互磋商,依诚实信用原则逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立后所产生的给付义务,它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”②崔建远先生也认为:“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”③以上各种观点各有其合理性,都有一定的参照使用价值,但没有一个统一的概念。笔者认为,根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法,所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中,因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约当事人违反诚实信用原则所产生义务的行为称为缔约过失行为,主观上的过错称为缔约上的过失,应承担的损害赔偿责任称为缔约过失责任。
二、 缔约过失责任的特点
关于缔约过失责任的特点,法学界说法不一。缔约过失责任的特点归纳为以下四个:
1、缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。缔约过失责任始于要约生效,止于合同成立,是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任,关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失,即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准,具有重要的实践意义。如要约邀请,不属于缔约阶段,应不发生缔约过失责任。王利明先生也认为,“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”,“只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时,缔约人才承担缔约责任。”
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务,而是先合同义务。所谓先合同义务,又称先契约义务,是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则,缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务(亦即有些学者所称先契约义务),如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。应该说,依诚实信用原则所产生的先合同义务,是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时,才能由其承担缔约过失责任。
3,缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。 根据“无损失,无责任”原则,缔约过失责任也必须有损失,此种损失应为信赖利益的损失。这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中,信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件,只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的,缔约过失责任才有可能成立。
4、缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。对于这一点,王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任,并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认,尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。”而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为,由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述,都是比较可取的。
三、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质,即缔约过失制度的理论基础,是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任,大陆法系学者对此历来有多种争议,概括起来,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张:
第一种是侵权行为说。指除法定情形外,因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任;认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权,不属于合同的请求权,就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务,并且符合侵权行为的一般构成要件,因此是一种侵权行为。
第二种是法律行为说。指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为,当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为,“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为:“信赖利益的损失,乃是违反了担保义务而产生的,因此,请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先,合同既然没有成立,根本就无法适用违约的责任。同时,如果主合同无效,从合同并不能完全都独立的存在并生效,“皮之不存,毛将焉附”?所以笔者认为这种观点不足取。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为,因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系,尽管此时合同未成立或生效,但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务,因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”笔者认为,这一观点也值得商榷:先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务,并非合同当事人之间约定的义务。因此,笔者不赞同这一观点。
第三种是法律(直接)规定说。则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是源于法律的直接规定。有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵权行为请求权,而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为(而非违约行为),缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务,因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
笔者认为,上述说法均具有明显的缺陷:缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益,且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定,使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低;法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础,实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼,混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限;法律规定说在法无明文规定的情况下,将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此,笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难,均不足取。
第四种是诚实信用说。笔者赞同诚实信用说,因为缔约过失责任的理论依据,是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中,因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害,此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系,受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中,双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。①当事人若客观上违反上述先契约义务,且主观上存在过错,即应承担法律上的缔约过失责任。
四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系
(一)、缔约过失责任与违约责任
由于缔约过失责任产生于合同订立阶段,它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况,因其与合同有关,所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的,主要表现如下:
1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看,“违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异,因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。
3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款,等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人来进行约定,只能由法律来直接进行规定,而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则,例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。
5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿,要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿,在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外,还有学者认为这两种责任形成的时间点不同:“违约责任的形成是在合同成立后,义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同:在合同责任中,当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任,但缔约过失责任就不存在免责的问题,因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。
(二)、缔约过失责任与侵权责任
基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处,比如违反的都是法定的义务,一般都以行为人的过失为必要条件,等等。但这两种责任也存在着显著的区别,主要表现为:
1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提,但侵权责任发生在一般的社会交往中,并不需要当事人之间存在任何关系,而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时,当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。“所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础,这是两种责任的重要区别。”
2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为:“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务,而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务,因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”①余延满先生也表示了类似的观点,他认为“缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务,”而“侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。”
3、这两种责任的损害赔偿范围不同。“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失,此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失,也不是履行利益的丧失,而是因为相信合同的有效成立,导致的信赖利益的损失。”而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失,而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”
4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中,一般适用过错责任原则,在一些特殊侵权行为中,也适用无过错责任原则与公平责任原则。
5、这两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任,一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。根据法律规定,缔约过失责任形式只能是赔偿损失,没有其他责任类型或形式;而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合,除表现为财产损失外,有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复,如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式,因此侵权责任的形式要多于缔约责任。
缔约过失责任无论从其产生前提、责任性质、责任地位,还是从其具体适用等方面而言,都与违约责任及侵权责任有着极大的区别,是传统意义上两大责任体系难以替代的责任制度,正是这些自身特点决定了其独立存在及其适用的必要性。缔约过失责任将在我国债法体系中发挥着不可替代的作用。
五、缔约过失责任的构成要件
1、缔约当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态存在,必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务,是指合同成立之前,订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务,其产生的基础不是依法成立的合同,而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中,就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖,即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系,则当然不发生缔约过失问题。
2、缔约相对人受有损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件,缔约过失责任也不例外,只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时,才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失,信赖利益的损失范围的确定,学界观点不一。王泽鉴先生认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中,认为在缔约过失责任的情况下,赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的,因合同不成立,无效或被撤销有可能造成的损失,也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通常认为,在缔约过失责任的情况下,所应赔偿的为信赖利益的损失,即无过错的当事人信赖合同有效成立,但因法定事由发生,致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内,必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失,即使一方支付了大量的费用而造成了损失,也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为,而无对方受有损失的事实,则无所谓赔偿。
3、违反先合同义务的一方有过错
过错是民事责任的构成要件,缔约过失责任作为民事责任的一种,也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失,因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务,虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此,无论故意或过失,只要具有过错就要承担责任,无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的,则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
4、过错与损失之间有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起,若对方遭受的损失非因一方的过错,即使发生在缔约过程中,即使出现了信赖利益的损害,也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系,只有如此,才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
六、缔约过失责任的主要类型

国务院关于贯彻实施《中华人民共和国残疾人保障法》的通知

国务院


国务院关于贯彻实施《中华人民共和国残疾人保障法》的通知
1991年5月6日,国务院

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
《中华人民共和国残疾人保障法》自1991年5月15日起施行。这是我国保障残疾人公民权利的根本措施,是加强社会主义法制建设的重要内容,是我国人民社会生活中的一件大事。
残疾人保障法是我国社会主义法律体系的组成部分,是涉及每个公民的基本法律之一。为切实做好宣传教育和贯彻实施工作,特作如下通知:
一、提高对残疾人保障法重要意义的认识
(一)保障残疾人的公民权利是全社会义不容辞的责任
目前,我国有5000多万残疾人,占全国人口总数的5%,平均每5个家庭中就有一个家庭有残疾人,关联到2亿多亲属,是当前社会生活中无法回避和不容忽视的问题。
残疾人有参与社会生活的权利和能力,同样是物质文明和精神文明的创造者。同时,残疾人又是一个特殊而困难的群体。由于自身残疾的影响和外界物质、精神环境的阻碍,残疾人参与机会受到限制,平等权利的实现遇到障碍,是社会中最困难的群体。残疾人受教育程度低,文盲、半文盲占多数;大多数残疾人还没有得到必要的康复医疗;相当一部分有劳动能力的残疾人没有劳动就业,已经就业的还不够稳定、合理;社会上依然不同程度地存在着对残疾人的歧视和偏见;残疾人参与公共生活存在环境障碍;残疾人的生活状况落后于社会平均水平,存在大量亟待解决的问题。我国社会现已由温饱向小康水平过渡,在实现第二步战略目标的过程中,应当使残疾人跟上社会发展步伐,与全国人民一道前进。这既关系到残疾人的公民权利,也关系到社会进步和人类的文明,必须引起高度重视。
我国是社会主义国家,尊重残疾人的公民权利和人格尊严,发展残疾人事业,给残疾人以帮助,使他们充分参与社会生活,共享社会物质文化成果,实现事实上的平等,是各级政府和全社会义不容辞的责任。
(二)残疾人保障法是公民的行为规范和残疾人事业的法律准绳
残疾人保障法的精神实质是:残疾人,作为公民,享有同其他公民平等的权利;作为特殊而困难的群体,国家给予特别扶助,通过发展残疾人事业,减轻或者消除残疾影响和外界障碍,保障残疾人公民权利的实现。残疾人保障法以残疾人平等参与社会生活为宗旨,重申了残疾人的权利和义务,规定了政府、社会和残疾人组织的责任,确定了残疾人事业和残疾人联合会的法律地位,明确了残疾人事业各个领域的指导原则、工作方针、发展途径和重大措施,是国家关于残疾人和残疾人事业的基本法律。
残疾人保障法以国家意志,把实现残疾人的公民权利建立在法律保障的基础上,是每个公民和一切组织对待残疾人问题的行为规范,是残疾人维护自身合法权益、履行公民义务的法律准则,是国家发展残疾人事业的纲领和指针。
(三)残疾人保障法对社会主义物质文明和精神文明建设意义深远
贯彻残疾人保障法,保障残疾人平等地充分参与社会生活,对于发挥残疾人的主观能动性,进一步解放社会生产力,促进经济建设和文化繁荣;对于发扬中华民族的传统美德,提高全民族的道德水准和全社会的文明程度,促进社会进步;对于弘扬社会主义的人道主义,体现我国社会主义制度的优越性和在人权问题上的真实性、公平性、广泛性,都具有重要意义和深远影响。
二、认真开展残疾人保障法的宣传教育
残疾人遍布各地方,残疾人事业渗透各领域,残疾人工作涉及各部门。贯彻执行残疾人保障法不只是部分人群、局部地域、单一行业、个别组织的事情,而且是全社会的责任。国家已将残疾人保障法纳入第二个五年普法规划,各地区、各部门要把残疾人保障法列入本地区、本系统的普法规划,在有接受教育能力的公民中进行宣传教育,普及基本法律知识,组织好经验交流。要利用各种宣传舆论工具和生动有效的形式,宣传残疾人保障法,形成学法、知法、守法、执法的舆论和环境;本着学用结合的原则,学习残疾人保障法,使广大干部群众了解其意义、主要精神和相关内容,增强法律意识,依法决策、依法管理、依法办事。
三、全面贯彻残疾人保障法
(一)残疾人保障法今年5月15日起施行,以往颁发的行政法规、地方性法规,凡与此法相悖的内容,以残疾人保障法为准。
(二)残疾人保障法内容广泛,条款性质有别,要从残疾人事业各领域和各地的实际出发,根据法律条款的类别和内容,采取相应方式和步骤予以实施:对政策性、方针性规范,准确理解,认真执行;对倡导性、道德性规范,以正面宣传和促进为主;对责任性、义务性规范,严格依法办事;对强制性规范,采取措施保证实施,维护法律尊严;对委任性规范,制定法规、规章,将法律原则充实、延伸、具体化;对具有一定灵活性的“弹性”规范,因事、因地、因时制宜,积极实施。
(三)各级政府要将残疾人事业纳入国民经济和社会发展计划,经费列入财政预算,加强领导,综合协调,落实优惠政策和扶持措施,使残疾人事业与经济、社会协调发展。
各省、自治区、直辖市人民政府,要做好各有关部门的协调工作。具体协调机构由各地规定。
各有关部门,要履行各自职责,将残疾人事业纳入工作议程,各项业务分别融于相关业务范围,使其既适应残疾人特点,又与国家事业一体化同步发展。
各级政府和有关部门要采取切实措施,全面完成《中国残疾人事业五年工作纲要》规定的任务;在制定和落实本地区、本部门十年规划和“八五”计划时,要把残疾人事业列入其中,统筹规划。
各级政府和国家工作人员,要密切联系残疾人,听取残疾人的意见和呼声,支持残疾人组织的工作。
(四)全社会要发扬社会主义的人道主义精神,理解、尊重、关心、帮助残疾人,维护残疾人的合法权益,支持残疾人事业。
各级政府和各有关部门要广泛深入地组织、开展扶助残疾人的活动,特别要组织好每年法定的“全国助残日”活动,为残疾人排忧解难,为残疾人事业办实事。
城乡各级组织要做好所属范围的残疾人工作,各单位要关心本单位残疾人的工作、学习和生活。
宣传部门、新闻单位,要利用各种传播媒介,宣传残疾人事业和扶助残疾人的事迹,弘扬残疾人自强不息的精神,促进残疾人与其他公民之间的相互理解和交流,倡导团结、友爱、互助的社会风尚。
(五)建立和完善各级残疾人联合会,充分发挥残疾人组织的作用。各级残疾人联合会要加强组织建设、思想建设和业务建设,发扬奉献精神,增强活力,发挥代表、服务、管理的效能,认真履行法律赋予的职责,当好残疾人共同利益的代表和政府联系残疾人的桥梁、发展残疾人事业的助手。
(六)各级政府和有关部门,要依据残疾人保障法规定的指导原则、工作方针和发展途径,采取措施,发展残疾人的事业,促进残疾人平等地充分参与社会生活。
各级政府和有关部门要积极采取康复措施,帮助残疾人恢复和补偿功能。要保质保量完成白内障复明、小儿麻痹后遗症矫治手术和聋儿听力语言训练任务;制定智力残疾和精神残疾人康复工作方案;开展社区康复;指导残疾人进行功能、自理能力和劳动技能训练;组织好残疾人特殊用品、辅助用具的供应服务工作。
各级教育部门要深入贯彻国务院批转的《关于发展特殊教育的若干意见》,把残疾儿童少年教育切实纳入义务教育的工作轨道,统一规划,统一领导,统一部署,统一检查;做好高校、中专、中技等普通学校残疾学生的录取和分配工作;开展残疾人职业技术教育。
各级政府和有关部门要实行优惠政策和扶持保护措施,通过集中与分散的多种途径,促进残疾人劳动就业逐步普及、稳定、合理。扶持民政部门、残疾人组织和社会举办残疾人福利企业,兴办福利事业;鼓励、帮助残疾人个体开业和农村残疾人参加多种形式的生产劳动;地方政府要推动按比例安排残疾人就业,抓好调研、试点和推广,制定具体比例和实施办法。
各级政府和有关部门要鼓励、帮助残疾人参加文化、体育、娱乐活动;编制出版适应残疾人特殊需要的读物、声像作品;通过各种文化、艺术形式,反映残疾人生活,为残疾人服务,不断丰富残疾人的精神文化生活。
通过多种渠道,采取扶贫、救济、补助、供养和其他福利措施,保障和改善残疾人的生活;地方政府要落实盲人免费乘坐市内公共交通工具和对残疾人搭乘公共交通工具的照顾,酌情减免农村残疾人的义务工及其他社会负担,逐步增加对残疾人的照顾和扶助;有步骤地实行方便残疾人的城市道路和建筑物设计规范,采取无障碍措施;不断改善残疾人参与社会生活的物质条件和精神环境。
四、制定和完善残疾人事业的法规
在《中华人民共和国残疾人保障法》的基础上,不断完善以国家行政法规、国务院部门规章、地方性法规、地方性规章与之配套的残疾人事业法律体系。
(一)有关部门要依据残疾人保障法,陆续制定残疾人劳动就业、教育、康复等条例及有关业务范围的行政法规,报国务院批准后施行;按照各自分管的业务和权限,制定专项的办法、规定和条例的实施细则等规章。
(二)地方政府及其有关部门,要依据残疾人保障法的原则和本地实际情况,制定规定、决定、办法等地方性规章;配合省、自治区、直辖市、计划单列市和有权制定地方性法规的地方人民代表大会及其常务委员会,制定和实施本地的条例、规定和残疾人保障法的实施办法等地方性法规。
各地要加强残疾人保障法贯彻情况的监督检查工作,提高执法水平,并将有关重要情况和问题及时告国务院法制局。



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