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中华人民共和国政府和日本国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-06-27 05:25:32  浏览:8338   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和日本国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 日本政府


中华人民共和国政府和日本国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和日本国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条
  一、 本协定适用于下列税种:
  (一) 在中华人民共和国:
  1. 个人所得税;
  2. 中外合资经营企业所得税;
  3. 外国企业所得税;
  4. 地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二) 在日本国:
  1. 所得税;
  2. 法人税;
  3. 居民税。
  (以下简称“日本国税收”)
  二、 本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替第一款所列税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条
  一、 在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一) “中华人民共和国”一语用于地理概念时,是指有效行使有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国有管辖权和有效行使有关中国税收法律的所有领海以外的区域,包括海底和底土;
  (二) “日本国”一语用于地理概念时,是指有效行使有关日本国税收法律的所有日本国领土,包括领海,以及根据国际法,日本国有管辖权和有效行使有关日本国税收法律的所有领海以外以的区域,包括海底和底土;
  (三) “缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中华人民共和国或者日本国;
  (四) “税收”一语,按照上下文,是指中国税收或者日本国税收;
  (五) “人”一语包括个人、公司和其它团体;
  (六) “公司”一语是指法人团体或者在税收上视上同法人团体的实体;
  (七) “缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八) “国民”一语是指所有具有缔约国任何一方国籍的个人和所有按照该缔约国法律建立或者组织的法人,以及所有在该缔约国税收上,视同按照该缔约国法律建立或者组织成法人的非法人团体;
  (九) “国际运输”一语是指缔约国一方企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十) “主管当局”一语,在中华人民共和国方面是指财政部或其授权的代表;在日本国方面是指大藏大臣或其授权的代表。
  二、 缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有适用于本协定的该缔约国有关税法所规定的含义。

  第四条
  一、 在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构或者主要办事处所在地,或其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、 由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,缔约国双方主管当局应通过协议,确定该人为本协定中缔约国一方的居民。
  三、 由于第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构或者主要办事处所在缔约国的居民。

  第五条
  一、 在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定
场所。
  二、 “常设机构”一语特别包括:
  (一) 管理场所;
  (二) 分支机构;
  (三) 办事处;
  (四) 工厂;
  (五) 作业场所;
  (六) 矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、 建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续超过六个月的为常设机构。
  四、 虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一) 专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二) 专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三) 专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四) 专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五) 专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所。
  五、 缔约国一方企业通过雇员或其他人员在缔约国另一方提供的咨询劳务,除适用第七款规定的独立代理人以外,这些活动(为同一个项目或两个及两个以上相关联的项目)在任何12个月中连续或累计超过六个月的,应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
  六、 虽有第一款和第二款的规定,除适用第七款规定的独立代理人以外,当一个人在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,如果符合下述条件之一的,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构:
  (一) 这个人在该缔约国一方有权并经常行使这种权利代表该企业签订合同。除非这个人的活动仅限于第四款的规定,即使是通过固定营业场所进行活动,按照第四款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  (二) 这个人在该缔约国一方全部或者几乎全部代表该企业,或者为该企业以及该企业控制或被控制的其它企业经常接受订货单。
  七、 缔约国一方企业仅通过按常规定经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
  八、 缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条
  一、 缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该
缔约国另一方征税。
  二、 “不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,一般法律规定的适用于地产的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、 第一款的规定适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、 第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条
  一、 缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约另一方的常设机构在该缔国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、 从属于第三款的规定,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构在缔约国各方可能得到的利润应属于该常设机构。
  三、 确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、 如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、 不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、 在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、 利润中如果包括本协定其它各单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条
  一、 缔约国一方企业以船舶或飞机经营国际运输取得的利润,应仅在该缔约国征税。
  二、 缔约国一方企业以船舶或飞机经营国际运输,该企业如果是中华人民共和国的企业,在日本国免除事业税;该企业如果是日本国的企业,在中华人民共和国免除类似日本国事业税的税收。
  三、 第一款和第二款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条
  (一) 缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二) 同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
   在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条
  一、 缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约
国另一方征税。
  二、 然而,这些股息也可以按照支付股息的公司是其居民的缔约国的法律,在该缔约国征税。但是,如果收款人是该股息受益人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、 本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国税法,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、 如股息受益人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该股息的股份或其它公司权利与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份或其它公司权利与设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征税。

  第十一条
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益人,则所征税款不应超过利息总额的10%。
  三、 虽有第二款的规定,发生在缔约国一方而为缔约另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。
  四、 本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。
  五、 如果利息受益人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、 如果支付利息的人为缔约国一方政府、地方当局或该缔约居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构固定基地所在缔约国。
  七、 由于支付利息的人与受益人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%。
  三、 本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、 如果特许权使用费受益人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种的情况下,应视具体情况适用第七条第十四条的规定。
  五、 如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、 由于支付特许权使用费的人与受益人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益人没有上述关系所同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条
  一、 缔约国一方居民出让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 出让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的不动产以外的财产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳动的固定基地的不动产以外的财产取得的收益,包括出让该常设机构(单独或者随同整个企业)或者该固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、 缔约国一方居民出让从事国际运输的船舶或飞机,或者出让属于经营上述船舶、飞机的不动产以外的财产取的的收益,应仅在该缔约国一方征税。
  四、 缔约国一方居民出让第一款至第三款所述财产以外的其它财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条
  一、 缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税,除非该居民在缔约国另一方为从事上述活动的目的设有经常使用的固定基地,或者在该缔约国另一方有关厉年中连续或累计停留超过183天。如果该居民拥有上述固定基地或在该缔约国另一方连续或累计停留上述日期,其所得可以在该缔约国另一方征税,但仅限归属于该固定基地的所得,或者在该缔约国另一方上述连续或累计期间取得的所得。
  二、 “专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。
  一、 除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。在缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 虽有第一款的规定,缔约国一方居民在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一) 收款人在有关厉年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过183天;
  (二) 该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三) 该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或定基地所负担。
  三、 虽有第一款和第二款的规定,受雇于缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机而取得的报酬,可以在该缔约国征税。

  第十六条
  缔约国一方居民作为缔约另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条
  一、 虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民的个人,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约另一方征税。
  然而,如果该缔约国一方居民的个人按照缔约国双方政府同意的文化交流的特别计划从事这些活动,该项所得在该缔约国另一方应予免税。
  二、 虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动在缔约国一方,从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或者运动员本人,而是归属于缔约国另一方居民的其他人,可以在该缔约国一方征税。
  然而,如果这些活动是按缔约国双方政府同意的文化交流的特别计划从事的,该项所得在该缔约国一方应予免税。

  第十八条
  除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条
  一、 (一) 缔约国一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二) 但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1. 是该缔约国国民;或者
  2. 不是仅仅由于提供该项服务,而成为该缔约国的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、 (一) 缔约国一方政府或地方当局支付的或者从其建立的基金中对向其提供服务的个人支付的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二) 但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的、该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、 第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条
  任何个人是、或者在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,主要由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或其它公认的教育机构从事教学、讲学或研究的目的暂行停留在该缔约国一方,从其第一次到达之日起停留时间不超过三年的,该缔约国一方应对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,免于征税。

  第二十一条
  学生、企业学徒或实习生是:或者在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国一方居民,仅由于接受教育、培训或者获取特别的技术经验的目的,停留在该缔约国一方,其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的款项或所得,该缔约国一方应免予征税。

  第二十二条
  一、 第约国一方居民在缔约国另一方取得的各项所得,凡本协定上述各条未作规定的,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 但是,缔约国一方居民取得的各项所得,凡本协定上述各条未规定的,除第一款所述的以外,应仅在该缔约国征税。
  三、 第六条第二款所规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  第二十三条
  一、 在中华人民共和国,消除双重征税如下:
  (一) 中华人民共和国居民从日本国取得的所得,按照本协定规定对该项所得缴纳的日本国税收数额,应允许在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中华人民共和国税法和规章计算的相应中国税收数额。
  (二) 从日本国取得的所得是日本国居民公司支付给中华人民共和国居民公司的股息,同时该中华人民共和国居民公司拥有支付股息公司股份不少于10%的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的日本国税收。
  二、 从属于在日本国以外的国家缴纳的税收在日本国税收中抵免的日本国有关法律:
  (一) 日本国居民从中华人民共和国取得的所得,按照本协定规定,该项所得可以在中华人民共和国征税。关于该项所得缴纳的中国税收数额,应允许在对该居民征收的日本国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得征收的相应日本国税收部分。
  (二) 如果从中华人民共和国取得的所得是中华人民共和国居民公司支付给日本国居民公司的股息,同时该日本国居民公司拥有支付股息公司选举权股份或者该公司发行的总股票不少于25%的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的中国税收。
  三、 在第二款第一项所述的抵免中,下列中国税收应视为已经支付:
  (一) 在第十条第二款规定适用的股息的情况下,中华人民共和国的合资经营企业支付股息,按10%的税率,其它股息,按20%的税率;
  (二) 在第十二条第二款规定适用的利息的情况下,按10%的税率;
  (三) 在第十二条第二款规定适用的特许权使用费的情况下,按20%的税率。
  四、 在第二款所述的抵免中,“缴纳的中国税收”一语应视为包括假如没有按以下规定给予免税、减税或者退税而可能缴纳的中国税收数额:
  (一) 《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》第五条、第六条和《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法施行细则》第三条的规定;
  (二)《中华人民共和国外国企业所得税法》第四条和第五条的规定;
  (三) 本协定签订之日后,中华人民共和国为促进经济发展,在中华人民共和国法律中采取的任何类似的特别鼓励措施,经缔约国双方政府同意的。

  第二十四条
  一、 缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、 缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。
  三、 除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、 缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或更多居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、 本条不应理解为缔约国一方根据法律在税收上仅给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减税,也必须给缔约国另一方居民。

  第二十五条
  一、 当一个人认为,缔约国一方或者双方的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、 上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、 缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、 缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条
  一、 缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,缔约国双方与本协定有关税种的国内法律(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限)的情报和防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。所交换的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收或裁决上诉的有关人员或主管当局(包括法院)。
  二、 第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一) 采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二) 提供按照该缔约国或缔约另一方法律或正常政渠道不能得到的情报;
  (三) 提供泄漏任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情况或者泄露会违反公共秩序的情报。

  第二十七条
  本协定不应解释为以任何方式限制缔约国一方根据该缔约国法律或缔约国双方政府间的协定,已经给予或今后可能给予缔约国另一方国民或居民的免税、减税或其它扣除。

  第二十八条
  本协定应不影响按国际法规定或特别协定规定的外交代表或领事官员的财政特权。

  第二十九条
  一、 本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第30天开始生效。
  二、 本协定应有效:
  (一) 在中华人民共和国:
  1. 对在本协定生效后的次年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得。
  2. 对在本协定生效后的次年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的第八条第二款所述类似日本国事业税的税收。
  (二) 在日本国:
  对在本协定生效后的次年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得。

  第三十条
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年6月30日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。
  在这种情况下,本协定应失效:
  (一) 在中华人民共和国:
  1. 对终止通知发出后的次年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得。
  2. 对终止通知发出后的次年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的第八条第二款所述的类似日本国事业税的税收。
  (二) 在日本国:
  对终止通知发出后的次年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得。
  下列代表,经各自政府正式授权,以在本协定上签字为证。
  本协定于1983年9月6日在北京签订,一式两份,每份都用中文、日文和英文写成,三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。

         中华人民共和国政府   日 本 国 政 府
           代  表         代 表
           吴学谦         安倍晋太郎
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关于人民防空工程平时使用和维护管理的暂行规定

福建省厦门市人民政府


关于人民防空工程平时使用和维护管理的暂行规定
厦门市人民政府




人民防空工程是国防工程和城市建设的一个重要组成部分,是防御敌人侵略保护人民生命财产安全的重要战备设施。平时,可利用地下工程冬暖夏凉,四季恒温等特点,本着平战结合、管用结合、以用促管的原则,因洞制宜地修建生产车间、仓库、医院、影剧院、旅馆、商店等,为"
四化"建设服务。战时,人防工程是作战指挥、通讯联络、人员疏散隐蔽,兵员及武器弹药运送、医疗救护、枪械维修、战备物资储存等重要的工程保障。因此,加强对人防工程的维护管理,使其经常处于良好的战备状态,是一项重要的战备工作,也是建设、使用单位的重要职责。根据福
建人民政府关于人防工程平时维护管理和使用的暂行规定,结合我市实际情况,特制订本规定。

第一章 组织领导
第一条:城市建设和人防建设应紧密配合,统一规划,统筹安排,合理布局。市、区两级人防办公室,对人防工程的维护管理和使用负直接领导和统一规划、管理的责任,并有支配、指导、检查和督促的权力。
第二条:省、市属单位人防工程,按工程所在辖区,实行条块结合,以块为主的领导方法。市、区两级的公共工程由市、区人防办管理,单位工程由单位管理,平战两用工程由使用单位管理。各级都要把每个工程维护管理任务具体落实到单位和个人,分级管理,明确责任,健全制度,
制定措施,认真履行职责。
第三条:市、区两级人防办,要组建精干的人防工程维修队伍,属集体所有制性质,自负盈亏,隶属人防办领导,负责分管范围内所有人防工程的抢险和维修任务。要定期按分管范围对人防工程维护管理情况进行检查,发现问题立即组织处理,并经常总结推广经验,表彰好的单位和个
人。对于失职造成损失的要追究责任,严肃处理。

第二章 工程使用
第四条:人防工程所有权属市、区人民政府,分别由市、区人防部门提出方案,报经同级人民政府批准,分配使用。投资建设人防工程的单位,有优先使用权。对闲置不用或使用不当的人防工程,人防部门有权分配给其他单位使用。
第五条:各单位要改造人防工程为平战两用工事时,不得降低防护性能,不得影响战时使用,使用项目、改造方案和图纸须报市人防部门批准后,方可施工。违者要追究责任,赔偿损失。
第六条:使用人防工程要确保安全。不要开办震动、噪音大的污染严重项目;未经市主管人防部门批准,不得随意在工事内存放易燃易爆、剧毒和腐蚀性物品。
第七条:使用人防工程需要改造装修时,所需经费、材料由使用单位解决。人防工程的维护管理和设备维修,由使用单位负责。由人防投资购置50元以上的固定资产和设备(如风机、除湿机、发电机、水泵等),使用单位应分期向市人防办交纳设备折旧费。这些设备的更新,由市人
防办负责。
第八条:由人防部门投资修建的平战两用工程,其收益,按三、一、六比例分配,即:纯利润的百分之三十归使用单位作为工程维护管理费用;百分之十上缴市人防部门,作为全市人防工程改造维修等费用;百分之六十归使用单位支配,主要用于发展生产和集体福利。
第九条:为鼓励利用人防工程开办工厂、商店、影剧院或其他企事业,凡使用人防工事的建设项目,一律免收城市综合开发费。凡安置待业人员新办的集体企业,税务部门可按有关规定,给予定期的免税照顾。其他企业如在开办之初纳税确有困难,可向税务机关申请减免税。人防工程
内部的照明、通风、除湿、供排水等用电,供电部门均按工业用电标准收费;商业、物资等部门,对平战结合单位所需的粮油、副食品和其他物资,应列入供应计划,并给予适当照顾。

第三章 维护管理
第十条:任何单位和个人,严禁向人防工程内或口部倒垃圾,排入污水。不准在危及人防工程的范围内采石、取土。在地面施行新建、改造、扩造的工程,均不得损坏现有人防工程,降低防护性能,妨碍出入口畅通,堵塞通气口。凡有碍人防工程安全和在洞口附近搞基建的,须事先经
市人防主管部门同意,并采取安全保护措施,才能施工。
第十一条:任何单位不得任意拆除人防工程。确因生产建设需要,单位内部人防工程需要拆除的,经主管局审核,报市人防办批准,拆除公共人防工程,由市城建部门提出,经市人防办审核,报市人民防空委员会批准。
第十二条:经批准拆除的人防工程,应由拆除单位按拆除面积予以补建。若不能补建,按实际造价赔偿。履行手续交纳赔偿费后,才能动工拆除。未经批准擅自拆除人防工程的,除补建或赔偿外,并处以赔偿费的百分之三十至百分之五十的罚款。对蓄意破坏人防工程,情节和后果严重
者,依法惩处。
第十三条:加强战备教育,宣传保护人防工程人人有责。任何单位和个人,发现有危及人防工程安全或破坏人防工程行为的,有权制止,并及时向当地人防部门和公安机关报告。对保护人防工程有功者,应给予表扬或奖励。
第十四条:各级维护管理人员要认真履行自己的职责,经常对工事进行检查,发现有危及人防工程的不安全因素要及时向主管领导报告,及时处理。同时,要以身作则,严守职责,及时通风、排水,做好防潮除湿,经常清理工事内部的卫生,定期维护保养工程内部设备、设施,使之保
持良好技术性能。
第十五条:所有人防工程的赔偿费、罚款、利润提成,设备折旧费等,都应上缴给市主管人防部门,"以洞养洞",用于人防工程建设,不得挪作他用。
本暂行规定自公布之日起生效。

厦 门 市 人 民 政 府
一九八三年四月十二日



1983年4月12日
关于取得时效的几点思考

徐浩冉


内容提要:取得时效是传统民法的一种重要制度,是商品经济发展的产物,现在大陆法系国家的民法中都确立了取得时效制度。本文从取得时效的历史缘起引出其价值,论证了取得时效的存在价值,并通过对构成要件、客体、效力的论述廓清了取得时效制度的基本框架,阐述了我国建立取得时效制度的必要性并指出我国应当建立合理的、符合我国国情的时效制度。
关键词:取得时效 构成要件 客体 效力

“取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思,公然、和平地持续占有他人的财产经过法定期间即可取得该项财产的所有权或其他财产权的一项法律制度。”[1]取得时效作为一项古老的法律制度,起源于罗马法时代,并被各个时代的民法典吸收、发展,成为民法一项重要的制度,并继续随着时代的发展而不断地完善着。近年来,随着我国法制建设的不断完善,特别是在我国《民法典》制定之际,对取得时效制度的讨论,对我们理解这一制度以及《民法典》的制定都是大有裨益的。
一、取得时效的缘起
取得时效是起源于古罗马的一项极为古老的制度。据亨利’梅因爵士考证,早在罗马国家第一部成文法《十二铜表法》出现以前,古罗马便有对取得时效制度的规定:凡曾被不断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产,占有的期间是极短促的——一年或二年视商品的性质而定。但是最早以成文法规定取得时效制度却起源于《十二铜表法》。《十二铜表法》第六表第三条规定:使用土地的取得时效为2年,其他物为1年,但使用人必须为罗马市民,外国人不能适用。伴随着罗马帝国的强盛,加之统治阶级的重视,“在帝政时期以及优士丁尼时代,立法者和法学家及时总结取得时效制度建立以来的法律实践经验,使取得时效制度不断完善。”[2]但取得时效并未因此而一帆风顺地发展下去,随着西罗马帝国被日耳曼民族所灭,古罗马辉煌的法律制度也为以氏族习惯为基础的日耳曼法所取代。由于中世纪落后的封建经济,商品经济不发达,以及古日耳曼法中独特的“物权”体系和基督教在中世纪强大的影响共同导致了取得时效制度的灭亡。随着近代资产阶级革命的蓬勃开展,以自由竞争为特征的商品经济迅速发展,“利益最大化”和及时、迅速、高效的交易成为人们所追求的目的,而这种目的实现的最重要的前提便是“交易人为真权利人”,但现实中却存在着大量的“非权利人占有他人之物”的情形,这样严重阻碍了商品经济的发展,由此促成了沉寂许久的取得时效制度的觉醒,以《法国民法典》为始,取得时效制度在此后的《民法典》中不断得到发展。
通过取得时效的发展历史我们可以看出:取得时效制度是以商品经济的发展为条件的,同时取得时效也是促进商品经济发展的重要制度,此外取得时效与一国的法律传统和现实国情存在着不可割舍的联系。而这些无疑都是我国建立取得制度不可忽视的问题。
我国民事立法由于受苏联民事立法的影响,长期存在着认为取得时效制度是鼓励“不劳而获”,与社会主义美德相违背,因此虽然有学者支持,但并未写进《民法通则》。随着我国改革开放的进行,法制观念也不断得到更新,在我国未来《民法典》中建立取得时效制度已成为了共识,并有学者攥文专门来论述取得时效的价值,以为其提供有力的理论支撑。对取得时效的价值大体有以下几个方面:(1)取得时效使长期不行使权利的真权利人丧失权利,进而促使权利人积极行使权利,促进物尽其用;(2)取得时效制度尊重长期形成的社会秩序,因而能够维护交易安全和法律关系的稳定,从而稳定社会秩序;(3)取得时效可以避免因时间久远而证据湮灭所造成的当事人取证和法院调查证据的困难。可以说取得时效体现了“法律帮助勤勉人不帮助睡眠人,不让权利人枕着权利睡觉的基本立场。”[3]综观取得时效存在的社会基础和取得时效的价值,结合我国现实国情,可以说建立符合我国实际情况的取得时效制度既可能同时也是必要的。
二、取得时效的构成要件
取得时效构成要件是判断是否构成取得时效的依据,也是权利人权利受保护的证明依据和法院裁判的依据。对取得时效的构成要件通常认为有两个方面,一是占有,二是法定时间的经过。
占有是指对占有物所具有的事实上的管领力。占有状态包括自主占有、和平占有和公然占有这三个方面。对占有的主观要件即善意占有亦或恶意占有不同国家有着不同的规定:德国、瑞士的动产取得时效和法国、日本的短期时效均以占有人之善意为要件,而德国、瑞士不动产取得时效,法国的普通时效本的长期时效以及我国台湾地区民法则不以善意为要件。由此可以看出,对通常价值不大的动产通常不以善意为要件,而对价值较大的不动产则有主观要件的要求。笔者以为取得时效不应以善意占有为要件。首先就取得时效建立的本旨来看,“时效制度是法律反复较量私的所有与共同生活秩序的和平与稳定的结果。”[4]既然真权利人怠于行使权利,法律就应尊重“非权利人”长期使用的事实,否则取得时效的建立就毫无意义。其次就占有的前三个条件来看,自主、和平、公然这些要件足以显示出占有人的正当性;此外,善意、恶意本身就是个难以区别的概念,以此为要件只会徒增法律适用的难度。因此,取得时效不以善意为要件为上。并且取得时效的完成通常要经过一定长的时间,这既是对真权利人的保护期也是对非权利人无偿取得的要求,体现了法律的价值判断。至于期间的长短则因所取得客体性质不同而不同。
三、取得时效客体
取得时效的客体是取得时效法律关系中权利义务共同指向的对象,即财产。研究取得时效客体就是研究哪些财产可依取得时效而取得的问题。对此应首先明确民法上物的概念和分类。对于物,罗马法学家盖尤斯将物分为有体物(res corporales)和无体物(res incorporales)。有体物指客观存在能为人感官所感知之物,如土地、房屋、牲畜等等;无体物是指没有实体存在,而仅仅是由法律主观拟制为物的权利,如地益权、用益物权、继承权、各种债权等等。德国民法从根本上否认了罗马法系关于物的传统分类,区分了了物和财产这两个在法律上具有重要意义的概念的界限。德国民法鲜明地坚持物必有体的原则。德国民法中的物不包括权利和思想。“虽然广义的物,也就是财产的概念具有贴近一般民众的日常认识水平的优点,然而广义概念将权利等无体物纳入作为法律关系客体(或者说权利标的)的物的范畴之中,而权利本身有是法律关系的内容,这样一来,民事法律关系的客体与民事法律关系的内容出现了意义的重叠,权利本身有成了权利的标的,这势必造成逻辑的混乱和法理上的冲突,不但物上的支配关系难于区分,而且物权与债权等其他财产权利的界限也无法确定,进而影响法律关系理论和法律实务操作。”[5]因此对于物应采狭义概念,同时取财产作为其上位概念,即财产包括有体物和无体物,“无体物是相对于有体物而言的,是指没有物理意义的形体,但是具有财产意义的一切现实存在。”[6]主要指知识产品。
对于物(狭义的物)是否适用取得时效,因动产与不动产而不同。对于动产一般并无异议,但通常对此有所限制,例如法律禁止或限制占有之物不适用取得时效。对于不动产取得时效适用条件存在争议。此外,对于知识产品是否适用取得时效亦分歧较大,本文仅对争议较大的这两个方面进行论述。
(一)不动产取得时效的条件
对于不动产取得时效适用条件,存在着不同的规定:德国、瑞士和我国台湾地区民法对于不动产物权变动采登记要件主义,即不动产均通过登记公示其物权变动。登记为物权变动的生效要件。鉴于此,这些国家和地区对于不动产取得时效适用范围限定于未登记之不动产。而《日本民法典》对于不动产取得时效却没有此限制,登记与未登记的不动产都可以适用取得时效,但对登记的不动产规定了较未登记之不动产更长的法定期间(《日本民法典》第162条)。笔者以为不动产取得时效客体应限于未登记之不动产。因为我们在论证一种制度合理性时首先应注意与已有制度的协调。对不动产以未登记为限正是考虑到与登记公信力协调问题。不动产登记便具有了对社会公众进行权利宣示的作用,此时财产的归属是明晰的,在此中情况下不存在“确定权利人,维护社会秩序稳定”的需要。正如史尚宽先生之所言“就他人合法登记之权利,如允许占有人因取得时效取得其权利或于其所有权取得限制物权,则徒增多登记与法律事实不一致,显与不动产之公示主义相反”[7]
(二)知识产品适用取得时效问题
知识产品是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品,是与物质产品相并存的一种民事权利客体。知识产品具有创造性、非物质性、公开性和社会性的特征。正是这些特征决等了知识产品不能适用取得时效制度。
知识产品由于其非物质性即不具有一定形态,不占有一定空间,“人们对它的占有不是一种实在而具体的控制,而表现为认识和利用。”[8]这决定了知识产品的占有具有多元性,可同时为多个主体所“占有”。而我们综观取得时效的历史可以看出取得时效的占有强调的是现实的掌握和控制,这与知识产品的“占有”显然是格格不入的,正是这个特性决定了知识产品不能适用取得时效。
知识产品作为精神产品是人类智力活动的产物,这种智力活动不同于机械的物质生产,需要更高的创造性,并且这种创造性是在吸收借鉴前人基础上所产生的,因此法律对由此产生的知识产品在赋予一定时期的垄断权利后即不再给以法律保护,使其成为社会的财富,即知识产品的社会性,这是法律衡平社会利益和个人利益的结果。至于垄断期限的长短则因知识产品的创造性大小和与社会利益关系大小的不同而不同。如我国《专利法》第42条规定:“发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请之日起计算。”而对于取得时效的另一构成要件法定期限的经过而言,法律根据财产性质的不同规定了不同的期限,但有一个共性便是期限都比较长,如“《法国民法典》规定的取得时效期间有30年、10年和20年之分。其中30年为一般的时效期间,10年和20为短期时效期间。”[9]通过介绍可以看出二者的期限相近或重合,这也决定了知识产品没有适用取得时效的必要。
此外,由于知识产品无形性特征,若主张知识产品可适用取得时效则会增加权利人维权的难度,加重权利人负担,这样会严重挫伤权利人创新的积极性。鉴于以上论述,笔者认为知识产品不应适用取得时效制度。
四、取得时效的效力
取得时效的效力是指取得时效完成即具备法律构成要件后所产生的结果。总的来说,时效完成的法律效果为权利之变动,即原权利人丧失权利,非权利人取得权利成为真权利人。但非权利人取得权利性质却是历史地发展着的。罗马法将取得时效效力限定在动产与不动产所有权上,《德国民法典》延及以占有为要素的限制物权(《德国民法典》第900条、1033条),而日本和我国台湾地区民法典将取得时效进一步扩张适用于所有权及以外的一般财产权领域(《台湾民法典》772条、《日本民法典》第163条)。英美法系取得时效的效力除了所有权外尚包括地益权和取益权。取得时效的效力范围虽然是有扩大趋势但在研究这个问题时也不能脱离本国实际,在“法的移植”中应注意“法的本土化”。所有权作为取得时效效力结果各国法律均承认,对再此不再赘述,仅就其他“财产权”结合我国实际作以探讨。
用益物权指权利人对物享有的以使用收益为内容的物权。用益物权受各个国家法律传统的制约显示出一些民族特性,我国建国后40年间,不仅在法理上否认了用益物权制度,而且在司法实践中也未建立起用益物权体系和种类,随着80年代改革开放浪潮的冲击,我国用益物权制度逐步建立起来,主要类型有:城镇国有土地使用权,国有耕地、林地、草原使用权,宅基地使用权,农村土地承包经营权及水资源使用权,这些权利的规定零散不成系统,但概括而言是对土地的各种使用权。从取得时效的构成要件来看,用益物权可以是取得时效的效力内容,但这里存在一个前提即我国的土地制度是国家和集体所有制,这种所有制虽然有着诸多优点,但不可否认存在一个致命问题即主体虚位。虽然有国土资源部以及各地方国土资源局行使着所有者权利,但并不能真正实现管理目的,并大多数的管理对象限于城镇土地等具有重要价值的土地资源。这样若承认用益物权的时效取得,则意味着法律“鼓励先占取得”,那么其后果可想而知了。至于有的学者所谓的“取得时效在用益物权中的巨大价值功能”(有效的激励机制,促进物的更为有效的利用),[10]笔者以为不然。首先我国独特的国情——人多地少,决定了我国不可能或者说极少可能出现土地闲置的状况;其次,我国土地分级管理和独特的户籍制度(土地和户籍相连)也决定了不适合采用用益物权的时效取得。
至于知识产权是否可依取得时效取得,通过知识产品是否适用取得时效的论述可以看出显然是不可以的。因此,笔者以为就我国国情来讲,我国未来取得时效的效力应仅限于取得所有权,并作为物的取得方式规定在物权法中。
那么依取得时效取得的所有权性质如何,是完全的还是受限的。笔者以为是为不受任何限制的所有权即完全的所有权。因为依时效取得所取得的所有权在民法中为物之原始取得,占有物上原有的一切负担均归于消灭,占有人取得之物为不负有任何负担的所有权。当然,“物上负担消灭并不等于说该负担归于消灭,原所有人并不因此而丧失负担的义务,该义务转化为其他义务,原所有人应就转化后的义务承担责任。”[11]如甲以一台电视质押于乙,丙因时效取得该电视所有权,则该电视不再为质押物,但甲、乙之间质押关系并为因此而消灭,甲应以等价物来代替质押物电视。
五、结语
取得时效在市场经济发展中的作用是不容置疑的,这在各个国家的民法典中已有了充分的体现,同时民法理论的论证也为其提供了有利的支撑。我国民法典制定工作正如火如荼的进行着,建立适合我国国情的取得时效是必要而合理的。希冀本文对取得时效制度的研究能有所裨益。

参考文献:
[1] 陈华彬 《物权法原理》 国家行政学院出版社1998年版第98页
[2] 郝刚 《取得时效制度历史探源》 《新疆警官高等专科学校学报》2002年第3期 第12页
[3] 孙宪忠主编 《民法总论》 社会科学文献出版社2004年版 第285页
[4] 江平 《西方国家民商法概要》 法律出版社1982年版 第408页
[5] 同[3] 第156页
[6] 孙宪忠 《中国物权法总论》 法律出版社2003年版 第126页
[7] 史尚宽《取得时效之研究》《民法物权论文选辑》(上)五南出版公司1984年版 第98页
[8] 吴汉东主编 《知识产权法》 中国政法大学出版社2002年版 第16页
[9] 尹田 《法国物权法》 法律出版社1998年版 第233-234页
[10] 喻文莉 《取得时效之客体研究》 《法律科学》2003年第2期 第76页
[11] 吴高臣 《论取得时效》 《云南大学学报》法学版(昆明)2004年第3期 第36页
Some Thoughts About Making Prescroption
hao ran Xu
Abstract : Making prescroption is a kind of important system of the traditional civil law. It is a result of economic development of the goods. Civil law of continent system have established the making prescroption system now. From the history of making prescroption, this text proves the existence value of making prescroption, and through the description of form important document , object , render a service , it describes the basic frame of making prescroption system, explains the necessity of making our country's making prescroption system and last point out that our country should set up a reasonable making prescroption system, according with our country's national conditions.
Key words: Making prescroption Form the important document Object Render a service

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